综上所述，笔者认为将《罗马规约》中的豁免规则适用于巴希尔案会产生诸多法律理论和实践问题，对这些问题的解答将有助于厘清国际法上有关国家元首豁免规则的适用和限制。
【作者简介】
冯洁菡，武汉大学法学院副教授，武汉大学国际法研究所研究员。
【注释】虽然1969年《特别使团公约》第21条以“国家元首及高级人员之地位”为标题，但在第1款中仅规定当国家元首率领特别使团时，应在接受国或第三国享有依国际法对国家元首于正式访问应给予的便利、特权与豁免，并未载明此等国际法原则或规则为何。此外，2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第3条第2款也明确规定了“本公约不妨碍国际法给予国家元首个人的特权与豁免”，但对于国家元首的特权与豁免究竟包括哪些内容同样也没有涉及。
参见国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金：《关于国家官员的外国刑事管辖豁免的初步报告》，A／CN．4／601，2008年5月29日，第13—15、31—33页；Arthur Watts，The Legal Position in International Law of Heads of States，Heads of Governments and Foreign Ministers，247 Recueil des Cours 13（1994）；Antonio Cassese，When May Senior State Officials be Tried for International Crimes？Some Cominents on the Congo v．Belgium Case，13 Eur．J．Intl L．853，863—64（2002）；Paola Gaeta，Official Capacity and Immunities，in A．Casscse，P．Gaeta and John R．W．D．Jones（eds．），The Rome Statutes of the International Criminal Court：A Commentary，Vol．1 （2002），pp．975 et seq．，Micaela Frulli，The Question of Charles，Taylor''s Immunity：Still in Search of a Balanced Application of Personal Immunities？2 J．Int''l Crim．Just．1118，1125 （2004）；Dapo Akande，International Law Immunities and the International Criminal Court，98 Am．J．Int''l L．407，409-15（2004）．
代表性说认为某些特定身份的国家官员在国际法上具有代表国家的权威，职务需要说认为某些特定身份的国家官员，如国家元首、政府首脑、外交部长和外交代表，只有当他们履行其职能时不受任何外来威胁、干涉或妨碍，才能保证国际关系的顺利与和平发展。因此，基于属人理由的豁免是一种外交豁免。
参见国际法院2002年2月14日对刚果民主共和国诉比利时逮捕令案的判决，Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000，International Court of Justice，Judgement of 14 February 2002，第54—55段。
参见前注，国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金的初步报告，A／CN．4／601，2008年5月29日，第32页，第79段；Antonio Cassese，When May Senior State Officials be Tried for International Crimes？Some Comments on the Congo v．Belgium Case，13 Eur．J．Intl L．853，864（2002）．
1969年《维也纳条约法公约》第7条规定，基于所任职务可视为代表其国家的人员包括国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和国家派驻国际会议或国际组织的代表。
参见前注，第51段。
参见《维也纳外交关系公约》第39条第2款，及前注，第61段。
参见前注，Antonio Cassese，p．864．国际法院在刚果诉比利时案中也确认了这一观点，认为外交部长的不可侵犯性使其免于外国法院刑事管辖，因此即使所涉嫌的是强行法上的罪行，比利时在刚果外交部长任职期间对其所实施的即使是初步的签署和散发逮捕令的行为，也构成对国际法的违反。前注，第70段。
参见Micaela Frulli，The Question of Charles Taylor''s Immunity：Still in Search of a Balanced Application of Personal Immunities？2 J．Intl Crim．Just．1118，1125（2004）．
例如，在1962年关于Banco Nacimel de zCule v．Sabbatino的裁决中，Waterman法官指出：“简而言之，国家行为原则认为美国法院不能就外国政府作为主权国家在其自己领土内采取的行动的合法性作出裁决。……这项原则是美国法院适用的一项冲突法规则；它本身不是一项国际法规则。……国家行为原则产生于君主豁免概念，因为‘君主不可能犯错’”。这项裁决直接提及国家行为概念和豁免概念之间的联系。如果考虑国家官员以官方身份实施的行为对外国刑事管辖享有豁免的问题，这两种概念之间有着惊人的相似之处。参见前注，国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金的初步报告，A／CN．4／601，2008年5月29日，第30页，第75—76段。
参见前注，Antonio Cassese，p．863．
例如《维也纳外交关系公约》第39条第2款规定，享有外交特权与豁免人员的职务如已终止，对其以使馆人员资格执行职务的行为，豁免应始终有效。
参见前注，国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金的初步报告，A／CN．4／601，2008年5月29日，第33页，第83段。
参见前注，第54—55、6l段。卡塞斯认为这是国际法院在该案判决中存在的一个缺陷，Antonio Cassese，When May Senior State Officials be Tried for International Crimes？Some Comments on the Congo v．Belgium Case，13 Eur．J．Intl L．853，862（2002）．
参见前注，Antonio Cassese，p．864．
例如，英国1978年《国家豁免法》第14条；新加坡1979年《国家豁免法》第16条；巴基斯坦1981年《国家豁免法令》第15条；南非1981年《外国主权豁免法》第1条；加拿大1982年《国家豁免法》第2条；澳大利亚1985年《外国豁免法》第3条。参见前注，转引自国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金的初步报告，第16页，脚注85。
例如，法国最高法院在其2001年对“卡扎菲”一案的裁决中指出：“如果没有对当事方具有约束力的与此相反的国际规定，那么按照国际惯例，不得在一外国刑事审判机构对现任国家元首进行诉讼”。参见前注，转引自国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金的初步报告，第14页，脚注75。其他国家在此问题上的判例有：比利时法院2003年驳回诉以色列总理沙龙案的裁决、西班牙法院1999年驳回诉古巴领导人卡斯特罗案的裁决、1999年英国高等法院王座庭对皮诺切特案的裁决（指出现任国家元首豁免于外国刑事管辖）、2004年英国地方法院拒绝对津巴布韦元首穆加贝签发逮捕令等，转引自Dapo Akande，International Law Immunities and the International Criminal Court，98 Am．J．Int’l L．407，411（2004），footnote 26．
除刚果诉比利时案外，在国际法院审理的刚果共和国诉法国国内的若干刑事诉讼程序一案中，刚果对在与据称刚果实施的罪行相关的调查和刑事诉讼的初始阶段法国对包括国家元首在内的若干刚果官员采取的某些刑事诉讼措施的合法性提出质疑并提及了国家元首的外国刑事管辖豁免问题。在国际法院目前审理的吉布提诉法国刑事事项中的若干互助问题一案中，法国对包括国家元首在内的某些吉布提官员采取的类似措施的合法性也受到质疑。参见前注，国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金的初步报告，第27页，第67段。
参见前注，第58段和第70段。
比利时关于严重违反国际人道法行为的2003年8月5日法律第13条规定在《
刑事诉讼法》中插入以下条款：依照国际法，不可对下列人员提起诉讼：现任国家元首、政府首脑和外交部长，以及国际法承认享有豁免的其他人员：参见前注，转引自国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金的初步报告，A／CN，4／601，2008年5月29日，第17页，脚注91。
参见前注，国际法委员会特别报告员罗曼·阿·利·洛德金的初步报告，第32页，第78段。
参见国际法委员会第60届会议工作报告草稿第10章：国家官员的外国刑事管辖豁免，A／CN．4／L．737，2008年7月30日。
参见前注，第60段。
亦即一旦其离任，国家元首的属人豁免即告终止，他应对其在任期间所实施的国际罪行承担责任。当涉及严重的国际罪行，诸如灭种罪、危害人类罪、战争罪和酷刑罪时，以官方身份所从事的行为，不仅引起其所代表之国家的责任，也会引起该个人的刑事责任。因此，对此类罪行，国家责任和个人刑事责任共存。参见Antonio Cassese，When May Senior State Officials be Tried for International Crimes？Some Comments on the Congo v．Belgium Case，13 Eur．J．Intl L．853，864（2002）。国际法学会于2001年通过了题为“国际法规定的国家元首和政府首脑的管辖和执行豁免”的决议。该决议规定：现任国家元首和政府首脑无论其实施的罪行严重程度为何，均享有外国法院刑事管辖豁免。根据该决议，前国家元首和政府首脑所享受的外国刑事管辖豁免只适用于其在行使官方职能时实施的行为。然而，这种豁免是有限的，因为无论如何他们在如下情况下均可能受到刑事起诉：例如其受到指控的行为属于国际法规定的犯罪。参见前注，国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金的初步报告，A／CN．4／601，2008年5月29日，第11页，第26段。
参见朱文奇：《国际法追究个人刑事责任与管辖豁免问题》，载《法学》2006年第9期。
参见前注，第61段。
参见David S．Koller，Immunities of Foreign Ministers：Paragraph 61 of the Yerodia Judgment as it Pertains to the Security Council and the International Criminal Court，20 Am．U．Intl L．Rev，7，33（2004）．
参见《联合国宪章》第25条和第103条。
参见塞拉利昂特别法庭上诉庭对检察官诉泰勒案管辖豁免问题的裁决，SCSL—2003—01—I，2004年5月31日，第52段。
正如国际法院法官Higgins，Kooijmans和Buergenthal在其联合个别意见中所指出的，国家元首作为主权国家的象征和化身，只有当其能代表国家有效地履行其职能时才能保障“国家间关系的正常运行，而这对于维持和谐和有序的国际体系是至关重要的”。参见前注，Higgins，Kooijmans和Buergenthal法官的联合个别意见，第75段。
参见Dapo Akande，International Law Immunities and the International Criminal Court，98 Am．J．Int''l L．407，417（2004）；David S．Koller，Immunities of Foreign Ministers：Paragraph 61 of the Yerodia Judgment as it Pertains to the Security Council and the International Criminal Court，20 Am．U．Intl L．Rev．7，31（2004）．
显然在讨论豁免问题时不能回避管辖问题，但这不意味着不可以将这两个问题分开讨论。正如国际法院在逮捕令案中所指出的，管辖并不意味着豁免的丧失，反之没有豁免也不意味着管辖。本文在此着重论述的是豁免问题，因此对管辖问题加以省略。
也有学者认为第27条第1款根本不涉及豁免，因为它规定的主要是个人应承担国际刑事责任这一实体问题，第27条第2款才涉及豁免，而其涉及的豁免包括属人豁免和属事豁免。Otto Triffterer，Article 27，in Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court 501，512—13，Otto Triffterer ed．，Nomos 1999．
国际刑事法院在其裁决中仅指出巴希尔作为非缔约国现任国家元首的地位不影响法院管辖权的行使，而未主动考虑其是否可主张豁免权的问题。参见国际刑事法院第一预审分庭就检察官申请对巴希尔签发逮捕令案的裁决，ICC—02／05—01／09，2009年3月4日，第41—45段。
参见前注，国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金的初步报告，A／CN．4／601，2008年5月29日，第39页，第94段。
《维也纳条约法公约》第34条。
国际刑事法院根据安理会所提交的情势行使管辖权的依据是第13条b款，而排除豁免的依据是第27条。无法推论出依据第13条b款行使管辖权就当然排除了豁免，尤其是非缔约国国民享有的豁免。
《联合国宪章》第25条和第103条。
参见Luigi Condorelli and Santiago Villalpando，Can the Security Council Extend the ICC''s Jurisdiction？in Antonio Cassese，Paola Gaeta and John R W D Jones（eds．），The Rome Statute of the International Criminal Court：A commentary，vol．1，Oxford University Press，2002，P．571．
参见国际刑事法院第一预审分庭就检察官申请对巴希尔签发逮捕令案的裁决，ICC—02／05—01／09，2009年3月4日，第240—247段。
