在该案中，国际刑事法院行使管辖权的依据是安理会根据《联合国宪章》第7章通过1593号决议将有关涉嫌由非缔约国苏丹总统实施的犯罪情势提交给了检察官。那么国际刑事法院可以据此排除非缔约国国民苏丹总统依据国际法享有的豁免权吗？[35]笔者认为安理会提交情势本身不足以使国际刑事法院排除巴希尔的属人豁免权。
首先，正如国际法委员会特别报告员所指出的，国家官员不受外国管辖的属人豁免权和属事豁免权背后都是国家。只有国家才有权放弃官员（在任高级官员）的属人豁免权或属事豁免权，或仅仅放弃（离开政府公职的官员的）属事豁免权。归根结底，国家官员免受外国管辖的豁免权属于国家，因此，只有国家才有权放弃这种豁免权。[36]国家可以通过单边声明或者通过条约的方式放弃这种豁免权。
其次，《罗马规约》是一个多边条约，第27条第2款是基于协定国际法而排除程序性豁免，亦即只有缔约国根据该条承担国际义务放弃其国民依国际法应享有的豁免权，而且这种放弃是一种事先放弃。根据《维也纳条约法公约》条约对非缔约国“既无损也无益”这一基本原则，[37]由于苏丹不是《罗马规约》的缔约国，不受第27条第2款的约束，亦即苏丹不承担根据该条款放弃其现任总统豁免权的国际义务，既然非缔约国苏丹没有明示放弃，那么苏丹总统巴希尔在国际刑事法院主张豁免权的权利也不应被剥夺。
第三，国际刑事法院是基于多边条约而建立的国际组织，虽然它只对自然人行使管辖权，但其权力的来源是缔约国的约定，因而其权力的行使应限于缔约国在《罗马规约》中所约定的范围。即使国际刑事法院可基于安理会的提交对苏丹总统行使管辖权，也并不意味着这种行使管辖权本身就可以当然排除根据国际法赋予巴希尔的豁免权，因为行使管辖权和排除豁免二者所适用的法律不同，[38]而排除程序性豁免的第27条第2款仅对缔约国得以适用。
第四，安理会的决议是否具有使联合国会员国放弃其总统豁免权的效力？笔者认为巴希尔案与前南刑庭审判米洛舍维奇案不同。前南刑庭是根据安理会的决议创设的，由于联合国的普世性质、安理会的决议对联合国所有会员国具有拘束力以及宪章义务优先的规定，[39]安理会依据其维持国际和平与安全的职能设立国际刑事法庭并据此排除所涉罪犯的豁免权对联合国会员国是具有法律效力的，在某种程度上也可以说是联合国会员国根据安理会决议和宪章义务优先原则间接地放弃了豁免权。而国际刑事法院是根据条约创设的独立国际刑事司法机构，它并不是联合国的附属机构，因此国际刑事法院管辖权及其行使均应限于《罗马规约》所约定的范围。国际刑事法院在裁决豁免是否构成对其行使管辖权的阻却时，应依据《罗马规约》的规定而不是安理会的决议，因为安理会的决议并未授予国际刑事法院超越《罗马规约》的权力。[40]这一点与前南刑庭明显不同。考察安理会1593号决议的规定，很显然安理会只是将情势提交给了国际刑事法院，这一提交启动了国际刑事法院的检察官调查机制，但1593号决议并未提及要求苏丹放弃其国民在国际刑事法院的豁免权这一问题，因此不能将安理会向国际刑事法院提交情势这一行为解释为具有强制苏丹放弃其国民豁免权的效力，因为安理会的决议并不能使一个条约的非缔约国承担《联合国宪章》之外的条约义务。
因此，基于上述理由，如果第27条不适用于苏丹，那么苏丹总统巴希尔在国际法上的豁免权就依然存在并构成对国际刑事法院行使管辖权的阻却事由。
