在互联网侵权案件中,只要在美国境内没有直接的侵权存在,那么不论外国法怎么规定,美国法院都不可能认定存在相应的间接侵权。也就是说,如果海外实施的某一行为并没有违反美国法典第17编,那么即使知晓、诱导、导致和辅助这一海外行为的其他行为发生在美国,这些行为也不能构成间接侵权。
在美国的有些法院,如第二巡回法院认为,当被告在美国境内参与了直接侵权,例如生产侵权复制品,而后海外的侵权复制品正是以该复制品为模板的,才能对该案进行域外管辖;而如果仅仅是在外国制造侵权复制品,或者参与了在美国不构成直接侵权的行为,即使该行为在海外可能构成直接侵权,也不足以对该案实施域外管辖。[28]
在网络侵权的上述两种情形中,第一种情形,即被告将未经授权的作品通过位于国外的服务器或网站上传,后在美国境内被下载,美国法院是不能追究被告的责任的,仅可以对日后的美国境内的下载进行管辖。第二种情形,即被告将未经授权的作品通过位于美国的服务器或网站上传刊登,后在国外被下载,美国法院可以追究被告的责任,但是对日后在国外进行的下载不能管辖。结论是:对于侵权行为,包括互联网侵权问题,应该适用美国法。但是对于海外的侵权行为,美国法院一般没有管辖权,除非国会作出相反决定。[29]
二、中国涉外版权法律适用分析
版权在中国立法中的同义用语为“着作权”,其法律适用涉及国际立法与国内立法两个层面。中国法院在处理涉外着作权纠纷中应采用的法律适用原则是:在适用国内法律的同时必须确保其结果符合中国缔结或加入的知识产权国际条约所规定的原则。对于TRIPs协议,中国法院在处理此类案件中并不直接适用,而是适用我国着作权法中的有关规定。但对于《伯尔尼公约》与《世界版权公约》的适用则采用不同于TRIPs协议的方式,其基本原则是国际条约优先适用,条件是只有国内立法与国际条约相抵触时才优先适用,而两者相符时则仍适用着作权法。此外,中国着作权法与上述两公约还存在着相互反致适用关系,此乃两者的条文具体规定所致。
版权保护亦是TRIPs协议的调整对象:该协议涵盖知识产权的主要领域,一共包括七个方面,即:版权和相关权利[30]、商标权、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计(拓朴图)、未披露信息。其法律结构近似于一些已有的知识产权国际公约,如世界知识产权组织下的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《集成电路知识产权公约》。像上述公约一样,TRIPs协议还规定了成员国相互提供国民待遇和最惠国待遇的原则。同时,该协议明确规定了与上述四个公约的关系,即:WTO的全体成员视为上述四个知识产权国际公约的全体成员。因此,TRIPs协议的基本原则与四个主要国际公约的规定是一致的。TRIPs协议第2条第2款规定:“本协议第一至第四部分之所有规定,均不得有损于成员之间依照巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约及集成电路知识产权条约已经承担的现有义务。”
(一)着作权保护中的法律适用关系
中国着作权或版权保护中的法律适用主要体现为中外着作权纠纷处理中的法律适用问题。关于知识产权保护的法律适用的基本原则是,在适用国内相关法律规定的同时也必须确保法律适用符合中国加入的TRIPs协议和其他知识产权国际条约的规定。因此,版权保护中法律适用的范围涉及国际立法与国内立法两个层面:前者包括TRIPs协议,伯尔尼公约和世界版权公约;后者指中国的《着作权法》。
1.关于 TRIPs协议与着作权法的适用关系
中国法院在处理涉外着作权纠纷中并不直接适用TRIPs协议,而是适用《着作权法》中的有关规则,因为后者的保护水准已经达到TRIPs协议所要求缔约国给予的最低保护标准。因此TRIPs协议在事实上已间接适用于中外版权纠纷的处理,这种适用方式的法律依据为中国政府在加入WTO的工作组报告中所作承诺,即中国将以修改现行国内法律、法规和制定完全符合WTO协议的新法的方式来实施WTO协定。[31]
2.关于版权两公约与着作权法的适用关系
《伯尔尼公约》与《世界版权公约》为专项的着作权国际公约,但内容上并不包括权利的实施(即保护程序与救济措施)的规定,这与TRIPs协议有所不同。后者其重点内容在于权利的实施,即法律保护的各种法定程序与救济措施。因此,中国法律对于这两个着作权公约的适用采用了不同于TRIPs协议适用的方式。其基本原则是国际条约优先适用,条件是只有国内立法与国际条约的规定相抵触时才优先适用,而两者相符时仍适用国内着作权法,其法律依据为中国民法通则第142条之规定。虽然如此,我国着作权法与两个着作权公约却存在着相互“反致适用”的关系,这是因为其条文的具体规定所致。具体反映为《着作权法》中第2条第1、2、3款的如下规定:
(1)中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有着作权。
(2)外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的着作权,[32]受本法保护。
(3)外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,依照本法享有着作权。