首先,某一结婚要件背后的立法目的与立法政策常常是很难确认的,因为一条规则可能同时具有多种目的,而且,同样的规则在不同的法律体系中所起的作用可能完全不同。例如,一些国家有关于待婚期间的规定,即要求妇女在离婚后需经过一段时间才可以再婚,这条规定的目的可能是保护婚姻制度,避免当事人在离婚后仓促再婚,或者可能是防止血统的混乱,以方便确认子女的身份,又或者可能是对当事人所施加的惩罚性措施。因此,结婚要件的性质也随之变得难以认定。
其次,即便结婚要件背后的立法目的十分明确,它的性质也可能不那么容易判断,因为法官在判断它的性质时,需要考虑影响法律选择的各种政策因素,如公共秩序保留等,因此,同一个法律体系里的一项结婚要件,在案件与该法律体系联系紧密时可能被认为具有双边性质,而在联系不那么密切时则可能仅被看做单边性质。例如,当事人一方甲是法院地国人且住所也在法院地国,而乙则刚刚离婚且依其属人法离婚有效,但法院不承认该离婚,认为乙仍受婚姻约束,假如甲乙双方欲在法院地国缔结婚姻,那么法院很有可能认为内国法中关于禁止重婚的规定具有双边性质,因而不允许甲乙之间的婚姻;然而,假如甲乙是在法院以外的国家结婚,尤其是他们已经共同生活多年,并且他们的婚姻在有关的外国亦被认为有效,那么法院很可能改变立场,判定甲乙之间的婚姻有效,因为此时促进婚姻有效的政策应当得到优先考虑,不应当再固守关于结婚要件的双边性质这一教条。
最后,当案件所涉及的结婚要件来自外国的属人法时,其性质的认定实际上包含两个问题:其一,法院需要查明这一要件的立法目的,从而判断它本身是否要求同时适用于当事人双方,这其实是对外国法的解释问题;其二,如果外国法本身要求双边适用,那么还有一个法院是否认可的问题,这和上一个问题常常纠缠在一起,因而不太容易区分清楚。在多数情况下,法院会予以认可,因为既然适用的是外国法,就应当尽量按照外国法的原意去适用它,这也有利于婚姻在该外国的有效性。但是,法院若认为如此认定将与其他的政策考虑相冲突,那么它也可能拒绝承认外国法规定的双边性质。例如,西班牙法律曾经禁止本国人与离过婚的外国人结婚,这条规定依西班牙法具有双边性质,然而一些国家的法院却对此不予理会,理由是这样的规定过度地限制了当事人的结婚权,违反了法院地法中有关离婚者再婚的政策。 总之,结婚实质要件的性质问题十分复杂,法院在认定时需要考虑多种因素,综合衡量相关政策,因而同一规则在不同的案件中可能具有不同的性质,这是毫不奇怪的。
2.婚姻缔结阶段适用属人法规则的例外
在婚姻缔结阶段,属人法规则一般由婚姻机关而非法院适用,除非当事人因婚姻机关拒绝办理结婚手续而起诉到法院,此时,婚姻缔结地与法院地是一致的。在当事人在内国结婚时,缔结地国家的法律虽然规定实质要件适用属人法,但是往往要求婚姻官员同时考虑自己国家的法律,即婚姻缔结地法,有的甚至以缔结地法完全取代属人法,这在不同国家有不同的表现。
在欧洲大陆国家,有关结婚实质要件的冲突法规定,从立法旨意上看,不仅适用于法院判决已缔结的婚姻是否有效的场合,而且更重要的,是适用于婚姻官员决定是否为当事人举行婚姻的场合。[27]在实践中,后一种情况更常见,目的是阻止当事人缔结不合格的婚姻,从而起到预防的作用。为此,婚姻官员通常会要求当事人提供其属人法国出具的文件,以证明其有结婚能力或婚姻不存在任何障碍,在满足这一条件后,才可为当事人办理结婚手续。然而此时,婚姻缔结地法的作用也不可忽视。最常见的是,婚姻官员如果发现当事人之间的婚姻将违反缔结地的公共政策,那么他会拒绝办理结婚手续。由于公共政策是抽象而模糊的概念,为方便婚姻官员确认,有的国家明确规定,内国法中某些婚姻要件是不得违反的。
例如,《意大利民法典》第116条第2款规定,在意大利结婚的外国人必须遵守该法典所规定的部分结婚实质要件,包括禁止精神病人结婚、禁止重婚、禁止在谋杀配偶一方之后与另一方结婚、对女方再婚期间的限制,以及禁止结婚的九种亲属关系中的三种。然而,值得注意的是,婚姻缔结地的公共政策不只是起阻止婚姻缔结的作用,近来更表现出促进婚姻成立的趋势,例如,《罗马尼亚国际私法》第18条规定:“结婚的实质要件适用夫妻双方各自本国法,如果本国法规定有碍婚姻的实现,且按照罗马尼亚法律与婚姻自由相违背,那么,只要夫妻一方是罗马尼亚人并且婚姻是在罗马尼亚领域内缔结,就应当排除该婚姻障碍的适用。”
与欧洲大陆国家不同,在英国及其他英联邦国家,有关结婚实质要件的属人法规则似乎只适用于法院审查已缔结的婚姻是否有效的场合,那么,在婚姻缔结阶段,登记官依据什么法律来决定当事人有无结婚能力呢?关于这个问题,英国至今还没有相关的判例,并且这个问题也不大会要求法院来决定,因为只有在登记官拒绝发给当事人许可证或者结婚证书,并且主任登记官驳回当事人的申诉时,这个问题才会经由命令书(mandamus)的方法要求法院来决定,而这种情形极少发生,法院事实上还没有机会就此发表意见。[28]同时,成文法对这个问题也没有明确的规定,例如,1949年英国《婚姻法》只是规定,登记官只有在当事人双方都不存在任何的婚姻障碍时,才可向他们颁发结婚证书,但该法没有说明,登记官应当根据什么法律来决定婚姻是否存在法律上的障碍。