与婚姻举行地法相比,属人法无疑是更为合适的规则。首先,婚姻虽因一时的缔结行为而成立,但更重要的,婚姻还是一种长期的身份关系,在决定婚姻是否有效时(实质有效性),属人法国因与婚姻有长久的联系而具有更大的利益。美国虽以举行地法为一般规则,但它同时也承认,与婚姻及当事人有最密切联系的不是婚姻举行地州,而是当事人在婚前及婚后的住所地州。[24]因此,婚姻举行地法虽然简便易行,但仍应当让位于有实质联系的属人法。其次,无论是本国法还是住所地法,它们在一定程度上都比较稳定,这使得当事人的结婚能力相对稳定,不至于因偶然的婚姻举行地不同而发生变化。相应地,,如果当事人意欲规避属人法上的婚姻障碍,那么虽然不是不可能,但要面临相当的困难,至少需要改变现有的国籍或住所。
属人法规则也有它的缺陷,它最大的问题是要频繁地证明和适用外国法,即使婚姻在法院地国境内缔结,只要婚姻当事人来自外国,法院就不得不面临外国的实体法。在婚姻缔结阶段,外国的属人法将会更多地出现,而此时面对这一问题的,是比法院更难胜任的婚姻机关。在实践中,婚姻机关往往要求当事人提供其属人法国出具的文件,以证明其有结婚能力,从而减轻自己证明外国法的负担。属人法规则还会带来其他一些复杂问题,例如,在双方当事人的属人法不一致时,应当如何适用法律的问题。一般而言,为体现男女平等原则,大多数国家都规定适用当事人各自的属人法,这意味着准据法的数量是两个,法院的负担因而进一步加重。属人法的另一个问题与某些结婚要件的特殊性质有关,在判断一方当事人能否与对方结婚时,本来只需要适用他(她)自己的属人法即可,但是,有些结婚要件具有特殊的性质,它们必须同时适用于双方当事人才有意义,例如禁止直系亲属之间结婚的规定,因而就这类结婚要件而言,当事人必须重叠适用双方的属人法。那么,究竟哪些结婚要件具有这种性质呢?这又引发了如何认定结婚要件的性质的问题。
在婚姻实质要件适用属人法时,常常会遇到当事人双方缺乏共同属人法的情形,或者是无共同国籍,或者是无共同住所,此时,各国的普遍规则是分别适用当事人各自的属人法。如此规定很合情理,因为结婚实质要件的内容主要关系当事人的结婚能力问题,即当事人能否结婚、能和谁结婚的问题,只要当事人满足了其属人法的要求,就应当认定他有结婚能力。例如,男方18岁,女方16岁,双方均达到各自属人法对最低婚龄的要求,此时就应当承认婚姻有效,尽管男方的属人法规定女方必须达到18岁才能结婚,但这不影响婚姻的有效成立。
然而,与最低婚龄不同的是,有些结婚要件或者说婚姻障碍具有特殊的性质,它们要求同时适用于男女双方,否则就不能达到规定的目的。为此,这类结婚要件不仅要适用于隶属于该属人法的一方当事人,还要适用于有不同属人法的另一方当事人,任何一方违反这类要件的规定都将使婚姻无效,因而这类结婚要件具有双边性质。[25]最常见的例子是有关一夫一妻制的规定,假如女方的属人法国家实行一夫一妻制婚姻,那么,一方面,她在已经缔结了有效婚姻的情况下不得再次结婚,另一方面,她也不得与任何已经结婚的人结婚,即使她自己是未婚,并且男方的属人法实行多配偶制婚姻,允许男方同时拥有两个妻子。可见,在缺乏共同属人法的情况下,一方属人法中的结婚要件一旦被认定为是双边性质的,就要同时适用于双方,这意味着双方法律中较为严格的规定会得到适用,其结果是不利于婚姻的有效成立。
结婚要件是否具有双边性质应当如何确定呢?这个问题迄今并无统一的客观标准,它首先涉及对法律规则的解释问题,因而需要运用法律解释的方法,包括文义解释和目的解释等,这里运用得最多的是目的解释,即探求某一结婚实质要件背后的立法目的和立法精神,如果某一结婚要件必须同时适用于当事人双方才有意义,否则就达不到其原有的立法目的,那么,它就是双边性质的。从各国司法实践看,双边性质的结婚要件大致包括如下三类:一是有关禁止重婚、从而维护一夫一妻制的规定,这类规则的双边性质很容易理解,因为它要求男方只能有一个妻子而女方也只能有一个丈夫,是同时针对双方而言的;二是有关禁止近亲属之间结婚的规定,如禁止伯父或叔父与侄女结婚的规定,也常常被认为具有双边性质;三是禁止患某些疾病的人结婚的规定,这些规定主要基于优生学的考虑,必须同时适用于男女双方,才能达到健康生育的目的,为此,属人法中禁止精神病人结婚的规定,如果其立法理由是精神病人缺乏判断能力,无法真实地表达结婚意愿,而与优生学上的考虑无关,那么它就不是双边性质的。至于单边性质的结婚要件,通常认为也包括如下三类:一是关于最低婚龄的规定,即男方的年龄要求适用男方的属人法,女方亦同;二是关于未成年人或其他限制行为能力人结婚须征得其监护人同意的规定,也具有单边性质,只能约束其所属的一方当事人;三是关于当事人双方具有真实的结婚意愿的规定,包括因欺诈、胁迫、错误等而缔结婚姻的情形,这类规则的主要目的在于保护因受欺诈等影响而意思表示不真实的一方当事人,其适用也只是单边的。此外,还有一些结婚要件的性质如何,仍然争议颇多,如有关待婚期间的规定等。
值得注意的是,上述对结婚实质要件的性质的认定,并非是绝对的、确定无疑的,在司法实践中也会发生完全相反的认定结果,原因在于,一项要件究竟是单边性质还是双边性质,并非单纯的从概念上加以辨析,它涉及对规则背后的政策的考量,最终的结果往往取决于法官的价值判断,因而认定的结果在很大程度上是相对的。具体而言,发生认定困难的原因包括如下三方面:[26]