我国民法通则及其司法解释规定,结婚问题不区分形式要件与实质要件,一概适用婚姻缔结地法,也就是说,关于结婚的形式要件,我国目前只承认婚姻缔结地这个唯一的连结点。相比较而言,我国学界所制定的《中国国际私法示范法》则采取了更加开放的态度,示范法第131条第3款规定:“结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何一方当事人的本国法、住所地法或者惯常居所地法的,均为有效。”结合我们上面的分析和论述,我们认为在结婚的形式要件问题上,我国的现行立法过于严格,而示范法的规定又失之过宽。从我国实际情况出发,并结合当前放宽结婚形式要求、以促进婚姻形式有效性的普遍趋势,最好应采取上述第二种方法,区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻,前者只适用婚姻缔结地法,后者则可以选择适用婚姻缔结地法或当事人属人法,理由如下:
其一,为了实现促进婚姻有效的实体政策,制定选择性冲突规则即可达到目的,不必依赖间接的、迂回的反致制度。在冲突规则十分僵硬的情况下,反致是法官不得已而采用的方法,一旦冲突规则本身变得灵活,并且足以实现判决的合理性,反致就没有必要存在了。而且,反致制度的弊端很大,一方面,反致的作用在于缓和冲突规则的僵固性,因而反致本身是由法官灵活采用的,在“灵活”的反致制度下,很难保证法律适用的确定性和可预见性;另一方面,在运用反致时,法官不仅要查明外国的实体法,还要查明外国的冲突法,司法负担明显增加。因此,反致只能在极其例外的场合被运用。就法律适用的合理化这一目标而言,直接改造冲突规则、而非运用反致,才是正途。
其二,从表面上看,所有婚姻不加区分,不论是内国婚姻还是外国婚姻都可以选择适用缔结地法或属人法的做法,更有利于婚姻在形式上的有效性,但这一规则实行起来恐怕困难会很大。对于外国人申请在我国境内结婚的情况,如果要求我国的婚姻登记机关按照外国法所规定的结婚程序进行,那么无异于要求法院按照外国法规定的诉讼程序审理案件,是不切实际的要求。明知法律无法得到切实的执行而仍然如此规定,将损害法律的威严。而且,我国法律规定的结婚手续十分简便,登记机关对符合条件的当事人,当场就可以进行登记并发给结婚证书,既不要进行结婚公告,也不必举行任何形式的婚礼。与大多数外国法规定相比,我国对结婚形式的要求很低,因而一般不会给申请结婚的外国人带来不便和麻烦。另外,外国人为了满足其本国法上的形式要求,另行举行婚礼等也不为我国法律所反对。
四、涉外结婚实质要件的法律适用
婚姻的实质有效性(essential validity of marriages),它指除形式要件以外,所有关于婚姻成立及效力的规定,综观各国法律,结婚的实质要件主要包括:有关结婚行为能力的一般性规定、[16]亲属间结婚的限制、限制罹患某些疾病的人结婚、禁止重婚以维护一夫一妻制度等、要求当事人双方自愿结为夫妻、对再婚的限制等。
在冲突法中,面对结婚实质有效性的法律适用问题,自始至终交织着两对矛盾,其中一对矛盾是婚姻缔结阶段和婚姻有效性的实质问题的法律适用,前者关乎婚姻机关审查当事人是否符合实质要件,以便决定是否同意其结婚申请;后者是对于已经缔结的婚姻,法院审查婚姻是否因违反实质要件而无效,在事后判断已缔结婚姻的效力时,促进婚姻有效的原则往往成为法律适用的重要的政策考虑,因而可能影响到结婚实质要件的法律适用结果。另一对矛盾是行为地法和属人法这两大系属公式在实质有效性问题上的竞争,究竟是适用婚姻缔结地法更为合理,还是适用属人法更为合理?以下分别探讨两大系属各自的合理性基础,在比较之后阐述我国立法的应有抉择。
(一)适用婚姻缔结地法的理性基础及其弊端
目前,关于结婚实质要件,以婚姻缔结地法为基本规则的国家主要有美国、澳大利亚、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲国家。[17]在国际立法方面,1978年《海牙婚姻缔结和承认婚姻有效公约》也以婚姻缔结地法作为承认婚姻有效的基本规则,公约第9条第I款规定,依婚姻缔结地国家法律缔结的有效婚姻,或者后来依该国法律成为有效的婚姻,除非另有规定,所有缔约国均应承认婚姻为有效。我国也采用婚姻缔结地法规则,1986年《民法通则》第147条规定,“中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”,1990年最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》将其扩展成一条双边冲突规则,意见第217条规定“认定婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律”。可见,我国法律不区分结婚的形式要件和实质要件,统一适用婚姻缔结地法规则,我国的规定基本照搬了前苏联的立法。[18]
归纳起来,有关国家之所以在结婚的实质要件问题上采用婚姻缔结地法规则,大致有如下几个原因:其一,沿袭传统的法律适用规则。早期的合同法律适用受“场所支配行为”规则调整,无论合同形式问题还是其他问题,都适用合同签订地法,而婚姻在早期也被视为一种合同关系,比照合同法律适用规则,婚姻自然也不区分形式要件和实质要件,一律适用婚姻缔结地法。其二,出于对一国的社会及人口因素的考虑。美国及多数拉丁美洲国家属于移民国家,移民人口众多,如果采用属人法规则,就会频繁地适用外国法,给婚姻机关和当事人带来不便。美国的情况尤其突出,它不仅是移民国家,还是多法域国家,州际之间的人员流动十分频繁,婚姻的实质要件只有适用婚姻缔结地法才是最简便可行的规则。其三,基于极端保守的观念,认为婚姻缔结地法中关于婚姻实质要件的规定大多属于公共秩序的范畴,具有强烈的属地主义性质,即便结婚双方是外国人也应当遵守。[19]