为什么地方司法实务部门反其道而行之，将明文性的规定以潜规则的形态实施？在笔者看来，根本原因在于实用主义的改革策略使得改革者不再关心名实相符问题，不再关注改革文本确立的内容是否出现在裁判文书中，而更关心改革成果是否在死刑案件的审判实践中得到真正贯彻。
一直以来，地方司法实务部门在进行司法改革过程中，往往伴随的是自身的高调宣传、媒体的大幅报道以及专家学者的学理论证，力图通过这样一种形式来强化改革的合法性或者为改革进行背书。甚至，很多司法改革的推出就是在吸引眼球、博取关注，以作为改革者获取政治资本、财政支持的手段。司法实践中昙花一现的改革措施将改革者的短视、急功近利暴露无遗。
对于当下死刑案件证明标准改革，我们仍然可以怀疑其中伴有改革者的功利目的，但从死刑案件证明标准的实践来看，这一改革展现的更多的是改革者的审慎、理性以及实用主义，其关注的是改革方案是否在司法实践中得到真正贯彻，而不再计较名实是否相符。并且，对于这样一种悖论状态视而不见，甚至乐见其成。
首先，死刑案件的特殊性、极端重要性使得改革者将实际成效作为惟一的关切。“死刑案件人命关天，质量问题尤为重要”[23]，“死刑案件的证据裁判标准是绝对的标准，必须达到确实、充分的证明程度，在任何时候、任何情况下都不能打折扣”[24]。对死刑案件质量的三令五申，甚至使得地方司法实务部门将“死刑案件人命关天，质量问题尤为关键”的口号性话语写入措辞严谨的规范性文件。[25] 可见，死刑案件质量问题已经被推至极致，成为死刑改革的核心命题。并且，由于死刑案件的特殊性、敏感性以及责任追究的严重性使得地方司法实务部门无暇顾及其他因素，而只关注改革的实际成效。
其次，地方司法实务部门并不担心改革成果无法在司法实践中得到贯彻。尽管改革文本是省级司法实务部门以内部指导文件的形式发布，但在司法机关行政化的背景下，特别是死刑案件强制复核以及严厉的错案追究体制下，各级司法实务部门必定严格贯彻这一标准，而不会发生“上有政策，下有对策”的欺瞒之举。
再次，这样一种实施方式实现了与最高人民法院的死刑复核实践的高度一致。如前文所述，尽管最高人民法院认同且实践“事实清楚，证据确实、充分，排除[一切]合理怀疑”的证明标准，但并没有引入正式的裁判文书，而是将其作为潜规则予以应用。最高司法实务机关的实践必定会对地方司法实务部门产生潜移默化的作用，并且，地方各级法院在对待敏感的死刑问题上必定会仿效作为全国法院代言人与领导者的最高人民法院。特别是在死刑复核程序倒逼机制的作用下，最高人民法院在死刑复核程序中的实践将通过这样一种迂回的方式影响各级法院的死刑审判实践。
最后，尽管从当下的司法改革环境来看，死刑案件证明标准改革具有正当性、合法性，但如果在判决书中公开引用，还是容易引发争论。为了避免陷入争论，一线法官运用娴熟的“案件制作术”{5} 保证裁判文书与现行法律合拍，使得国家法律在裁判文书层面得以体现，保障了改革的政治正确与合法性。从改革者的角度来看，以潜规则的形式实施，不会“授人以柄”，有助于消弭围绕改革产生的合法性争论，[26] 有利于保证改革成果最大限度的贯彻。
正是基于上述原因，才使得地方司法实务部门采取“实用主义”的改革策略，并将死刑案件证明标准作为潜规则予以适用，甚至专门规定“本意见是规范死刑案件证据收集审查的内部指导性意见，不作为规范性条文引用”。[27]
四、死刑案件证明标准改革的再改革
尽管死刑案件证明标准改革获得了广泛认同，但这样一种改革方式使得死刑案件证明标准处于一种悖论状态：明文化的死刑案件证明标准只能以一种潜规则的形式在司法实践中得以实施。并且，这样一种状况并非一个地区的司法实践，最高司法实务部门对于“排除合理怀疑”的引入使其成为全国范围内的普遍现象。进而使得司法实践中的死刑案件证明标准普遍处于一种悖论状态。尽管改革者对这一悖论状态并不关心，甚至在实用主义的策略指引下乐观其成。但这样一种态度并不表明这样一种悖论状态值得提倡，并不意味着这没有问题。相反，陷入悖论状态的改革存在严重的问题，[28] 需要对死刑案件证明标准改革进行再改革。
[一]改革对象存在偏差
在笔者看来，上述改革除了陷入悖论状态难能有进之外，存在的一个最严重的问题是改革对象存在偏差，即改革文本对于改革对象的认识存在严重错误。尽管改革者很难区分排除合理怀疑与现有证明标准的差异，[29] 但毫无疑问的是，改革者认为改革后的死刑案件证明标准高于当下的标准。通过研读前文列举的地方性证据规定中的死刑案件证明标准条文，可以看出，在定罪与量刑没有区分的前提下，上述条文是对于死刑案件证明标准的一体性规定，涵盖定罪与量刑的证明标准，即提高了当下定罪与量刑的证明标准。问题在于，死刑案件证明标准可以高于普通刑事案件证明标准吗？改革者是否明晰提高这一标准带来的可能后果？
如果改革者认同当下普通刑事案件定罪的证明标准不存在问题的话[事实上，改革者认同这一判断]，那么，改革死刑案件定罪的证明标准无异于自我否定。并且，提高死刑案件定罪的证明标准将增加定罪的难度、增加错误宣判无罪的风险并导致放纵犯罪这一不可欲的后果：更高的证明标准意味着定罪难度的加大，导致的后果就是被错误宣判无罪的风险加大。依据常识就可以判断死刑案件中的被告人绝大多数都是应该被判处较重刑罚的，如果错判，就会导致这些人逃脱法律的制裁。具体到某一个死刑案件来说，按照当下的定罪标准，如果其应当被定罪，那么，被告面临的是被定罪但未必会被判死刑的结果；而依照更高的定罪标准，这个案件首先面临的是——罪还是非罪——要么有罪，要么无罪，这极大地增加了放纵犯罪的可能性。在死刑案件的定罪程序中，适用更高的证明标准导致的将是大量重大案件的被告人游离于有罪与无罪之间，这恐怕是主张更高证明标准观点的人所不希望看到的。[30] 令人遗憾的是，改革者出台的方案并没有考虑到上述风险的存在。
