具体到李昌奎案件来说，邻里纠纷双方原系被告人李昌奎的哥哥和被害人王家飞的母亲，此二人为民间矛盾的直接相关方。被告人李昌奎和被害人王家飞、王家红均非这场邻里纠纷的直接相关方，故而李昌奎强奸王家飞并杀害王家飞、王家红姐弟二人，就不应属于因民间矛盾引发的案件，就不能基于《纪要》的精神而不判处其死刑立即执行。一、二审法院曾认定被告人李昌奎与被害人王家飞之间存在感情纠纷，姑且不说这样的认定缺乏事实依据，因为感情纠纷是以彼此之间具有感情为前提的，而李昌奎只是其家长曾单方向王家飞提亲被拒绝，又何来感情而言？退而言之，即便能认定李昌奎的犯罪行为系其与被害人王家飞的感情纠纷引发，从而将该二人视为民间矛盾的直接相关方，也无法将李昌奎残忍杀死无辜3岁幼儿王家红的行为视为民间矛盾激化所引发的案件，因为3岁幼童王家红毫无疑问应属非直接相关方。更何况，即使可以将该案视为因民间矛盾激化所引发的案件，也不能就此排斥对被告人李昌奎适用死刑立即执行，因为他正是以极其残忍的手段杀死了两人，且竟然冷血到对年仅3岁的无辜幼童痛下杀手，这些酌定从重情节对基准刑的调节效力，又岂是仅因民间矛盾激化引发案件这一酌定从轻情节可比拟？所以，无论从哪个角度考量，云南省高级人民法院二审改判李昌奎为死缓都是不适宜的。
2．罪后情节对死刑裁量的影响
作为犯罪完成后的事实状况，罪后情节既包括行为人自首、坦白、立功等法定情节，也包括行为人赔偿、积极退赃、挽回损失、畏罪潜逃以及被害方谅解等酌定情节。限于篇幅，此处也只针对药家鑫案、李昌奎案所涉及的自首、积极赔偿与被害方谅解等典型罪后情节对死刑裁量的影响作简要探讨。
第一，自首对死刑裁量的影响。由于自首是犯罪嫌疑人出于自己的意志而主动将自己交付国家追诉，表现出其所具有的接受国家审查和裁判的自觉性，进而体现出一定的认罪或悔罪态度及其人身危险性已经在一定程度上得到减弱，因此，我国刑法在坚持罪责刑相适应原则的前提下，充分考虑刑罚适用之个别化需要，设置了自首制度，并将其规定为法定从宽处罚的情节。[41]从司法实践来看，自首制度对死刑裁量的影响是非常明显的。有论者曾通过对某地法院审结的83件故意杀人案件中“自首对于量刑的影响”所作的实证分析得出如下结论：没有自首情节的案件，被判处死缓的比例是38.4％，被判处死刑的比例是61.6％；有自首情节的案件，被判处死缓的比例是70％，被判处死刑的比例是30％。[42]这在一定程度上说明了自首情节对于死刑适用的实际影响。
事实上，《纪要》也有明确的规定，“被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。而这也与自首作为一种法定“可以型”从宽处罚情节之性质相一致。[43]自首制度的所谓“可以从轻或者减轻处罚”，表明了立法的倾向性要求，即对于自首的被告人原则上或者说多数情况下要从轻或者减轻处罚，但同时也保留了不予从轻或者减轻处罚的少数情况。具体到死刑适用而言，如果被告人犯罪后自首，因为属于法定从轻处罚情节，所以一般可以根据上述《纪要》的规定对其不适用死刑立即执行，但也不排除在特殊情况下对其不予从宽处罚。前述学者的实证分析，从实践层面为此作了很好的注解，即有自首情节而被判处死刑立即执行的案件，仍占全部死刑案件的30％
那么，对于具有自首情节的被告人究竟是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度如何？根据最高人民法院2010年12月22日发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人主观恶性和人身危险性、投案的主动性、供述的及时性和稳定性等，综合予以判定。具体到死刑裁量而言，对构成自首但犯罪符合死刑适用标准的犯罪人，也应分析其自首在整体上对犯罪人罪行的实际影响。若犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的，或者犯罪后迫于打击犯罪活动的形势而自首一部分罪行并意图逃避另一部分罪行的，或者归案后态度恶劣、毫无悔罪之意，经反复教育仍无济于事的，则犯罪人的自首并不表明其人身危险性的明显降低，也可以考虑判处其死刑立即执行。[44]例如，在中国政法大学学生付成励弑师案中，被告人付成励在庭审过程中仍态度非常强硬，虽承认自己杀了人，但否认犯罪，仍坚持认为被害人程春明的行为该杀，并表示如果他能出来碰到此类事情还会这样做。[45]对这种自首实乃出于规避严厉处罚的目的，其实毫无悔改之意的犯罪人，自首从宽的效力显然会大打折扣。当然，如果犯罪人虽罪行极其严重，但因其构成自首而属于“不是必须立即执行”的情形，则应考虑对犯罪人从宽处理，尽量不适用死刑立即执行。[46]
具体到药家鑫案与李昌奎案而言，两被告人均被认定为自首，但最终都没有给予从宽处罚。可以说，连续发生的这两起案件，从客观上对于自首制度的实践产生了负面影响，在一定程度上影响了自首刑事政策功能的发挥，也影响了慎用死刑政策的贯彻。如果两案中审判机关能对是否成立自首以及成立自首后应否从宽以及为何不从宽作更为深入的分析，也许这种状况可以避免或减轻。
在药家鑫案件中，他在其父母带领下到公安机关投案并如实供述罪行的行为应认定为自首，这也符合最高人民法院1998年5月9日施行的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定。不过，法院虽认定药家鑫构成自首，却只是简单地以“不足以对其从轻处罚”为由，对药家鑫不予从宽，而未能阐明具体的理由，这是令人遗憾的。尽管自首只是一种可以型从轻情节，但毕竟表明了立法上一般予以从宽的倾向性要求。而且，在最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》中对于自首确定了比较高的调节比例，即“可以减少基准刑的40％以下”。这也凸显了自首对于量刑的显著影响力。更何况，本案被告人药家鑫投案后，即如实供述自己的罪行，且相当稳定，没有任何反复，加之其还存在为法院认可的初犯、偶犯情节以及法院有意无意忽略的被告人认罪悔罪、愿意赔偿、一贯表现良好等酌定从轻情节，因此，审判机关如果认定药家鑫构成自首而不予从宽，就应本着量刑情节逆向竞合的基本处断原则，从犯罪动机极其卑劣、犯罪手段极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大等方面以及从轻情节与从重情节对基准刑的调节效力对比的角度，进行更为深入的阐述，以增强死刑判决的说理性，避免留下屈从舆情、民意压力的口实。
至于李昌奎案件，从原一审判决到二审判决，从再审判决到最高人民法院复核裁定，均认定被告人在案发四天后主动至公安机关投案的行为构成自首。不过，被害方的代理律师则对此存有异议，认为李昌奎的投案行为不能认定为自首。其理由系基于如下事实：（1）李昌奎在犯罪后，迫于通缉的强大压力才投案，但在2009年5月20日投案时的第一次供述中避重就轻，只供述其杀死了被害人王家飞并打伤了王家红，隐瞒了杀死被害人王家红和强奸王家飞的重要犯罪事实；（2）李昌奎在其供述中称，他将王家红的头撞向门框时“用力相当猛”，然后又用绳子紧紧地勒在其脖子上，并勒了两圈分别打了死疙瘩。这充分说明其对杀死王家红是明知的；（3）李昌奎在第三次供述中明确表示：“要死多死一个”，“我当时想打死了一个，还不如两个都打死掉，打死一个和打死两个都是一样的”;（4）李昌奎在逃跑过程中其姐姐追过来问时，他已经明确地向其姐姐承认“把王家飞他们给打死了”;（5）在第二次被询问时，当侦查人员问道：“你再想一下，你除了打王家飞和王家红之外，还对他们实施了什么行为没有”，并且马上给其做了什么叫做自首的政策宣传教育，但李昌奎的回答仍然是：“没有实施其他的行为”。直到其第四次供述时，他才供述了强奸的犯罪事实，并称之前的供述中撒了谎，是“为了推卸责任”。这说明，被告人李昌奎投案时，并没有如实供述其杀害王家红和强奸王家飞的主要犯罪事实，故不能认定为自首。笔者认为，被害方代理律师的上述反映恐怕绝非主观臆想，而应当是来自案件材料和庭审过程，如果被害方代理律师所反映的上述情况属实，的确可以将李昌奎的自首效力仅限于杀害王家飞的犯罪行为，而否定其构成全案自首。因为《意见》第二部分明确规定，“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”。这一规定实际上也为自动投案时未主动交代主要犯罪事实的犯罪分子成立自首划定了时间条件，即“在司法机关掌握其主要犯罪事实之前”。而李昌奎在被通缉走投无路且其主要罪行已为司法机关掌握的情况下投案自首，只能是在投案之初的讯问时即如实供述主要罪行才能成立自首，否则就不能再认定构成自首。就此而论，被害方代理人的意见有其合理性。事实上，如果不认定李昌奎构成全案自首，该案的处理可能更能实现法律效果与社会效果的统一，也能避免在客观上为自首制度的良性运行带来冲击。退而言之，即便能够认定李昌奎构成自首，但其系走投无路而被动自首，且在庭审中其供述时有反复，特别是其犯罪手段特别残忍、后果特别严重、情节极其恶劣、人身危险性极大，这些从重情节对基准刑趋重的调节效力是其自首情节等从宽情节无法抵销的，对被告人李昌奎不予从宽处罚也就成了合乎逻辑、合乎法理的结论。
