（二）以罪前、罪后情节作为决定死刑适用与否的必要补充
罪前、罪后情节虽非发生于犯罪实施过程之中，但却能为我们判断犯罪人的主观恶性及其人身危险性的大小、今后改造的难易程度补充必要的考量素材，所以对于正确裁量死刑也具有重要意义。
1.罪前情节对死刑裁量的影响
作为犯罪实施前的事实状况，罪前情节主要包括犯罪人的一贯表现、犯罪动机、犯罪的原因（被害人过错、民间矛盾激化等）、犯罪人的基本情况等。限于篇幅，此处仅就药家鑫案、李昌奎案所涉及的同时也是实务中最典型、最常见的几种罪前情节对死刑裁量的影响略加论述：
第一，犯罪人的一贯表现对死刑裁量的影响。就犯罪人的一贯表现来说，相关刑法理论和罪犯改造实践反复证明，犯罪人是初犯、偶犯还是累犯、惯犯，其平时是遵纪守法还是违法乱纪，是立功受奖还是屡屡违纪、违法等等，会在相当程度上反映犯罪人人身危险性和改恶从善可能性的大小，故而应在裁量刑罚时加以考虑。对于初犯、偶犯、一贯遵纪守法、曾经立功受奖的犯罪人，由于其人身危险性相对较小，改造可能性较大，在量刑上可以适度从宽，且应谨慎适用死刑；对于累犯、惯犯、一贯违法乱纪、屡教不改的犯罪人，由于其人身危险性相对较大，改造可能性较小，就可能成为强化死刑适用的理由。犯罪人的一贯表现会对死刑裁量产生影响，这在一些司法解释和司法文件中已有所体现。例如，最高人民法院2008年12月8日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》即明确规定，“对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行”；同时，该《座谈会纪要》还规定，“必须依法严惩毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的犯罪分子。……对其中罪行极其严重依法应当判处死刑的，必须坚决依法判处死刑。”不过，在药家鑫案中，一审法院存在着有意无意忽视被告人一贯表现的做法，似有欠妥当。在该案庭审过程中，辩护律师向法庭提交了3份材料，包括报纸对药家鑫主动递交悔过书的报道，药家鑫上学期间的13份奖励，药家鑫校友、同学、邻居的4份请愿书，并说明药家鑫是初犯、偶犯，平时一贯表现良好，请求法庭给被告人一个改过自新的机会。虽然被害人张妙丈夫当庭的言辞甚为激烈，“我不看那个，那都是垃圾”，但不能否认辩护律师所提交的这3份材料可以从某种程度上说明药家鑫的一贯表现。对此，一审法院曾认为，初犯、偶犯作为从轻处罚的情节，只适用于未成年人犯罪和情节较轻的犯罪，对故意杀人这样严重的刑事犯罪，尤其是本案这样如此恶劣、残忍的故意杀人犯罪，显然不能因此而从轻处罚，并据此否定辩护律师的辩护理由。[35]这一对初犯、偶犯的认定及其见解显然有违刑法理论与司法实务之通识。而二审法院虽就此作了纠正，即认定被告人药家鑫为初犯、偶犯，但也未能正视被告人的一贯表现。令人遗憾的是，最高人民法院复核裁定中再次回避了对其系初犯、偶犯以及平时表现的认定。笔者认为，即便被告人的一贯表现对基准刑的调节作用非常有限，以致无法对最终判决结果产生较大影响，但一贯表现毕竟仍属于酌定从轻情节，是对全案在整体上进行综合裁量时需要适当考量的因素，不应完全忽略。
第二，犯罪动机卑劣与否对死刑裁量的影响。就犯罪动机而言，是出于卑劣的反社会动机，还是出于有益于社会的动机，同样反映出行为人主观恶性与人身危险性的大小，会对刑罚裁量产生影响。事实上，既然死刑的适用以“罪行极其严重”为标准，而主观恶性是否特别恶劣、人身危险性是否极大又是判断是否属于“罪行极其严重”的重要考量因素，那么，集中反映行为人主观恶性与人身危险性的犯罪动机当然也就成为具体决定是否适用死刑时需要直面考量的因素。例如，出于为民除害动机的杀人与为了灭口的杀人，两者显然不可同日而语。前者一般即不应适用死刑，而后者则往往会强化适用死刑的可能。如在药家鑫案中，被告人在交通肇事致人伤害后，不仅不施救，也不是逃逸了事，反而是为逃避责任而凶残地杀人灭口。如此卑劣的犯罪动机恐怕是其受到千夫所指的重要原因，而且也是审判机关最终决定对其适用死刑立即执行的主要考量因素之一。
第三，被害人过错对于死刑裁量的影响。被害人过错是诱发犯罪人犯罪意识、激发犯罪程度的原因，故会直接对犯罪人的刑事责任产生影响，是裁量刑罚不可忽视的重要因素。司法实践中，被害人的过错包括被害人实施的刺激、挑衅、迫害、威逼、侮辱、谩骂等行为。从刑事实体法角度讲，被害人过错的实质意义在于承认其与行为人的行为一起构成了对具体犯罪的加功作用；并据此承认它对行为人刑事责任的有无或者大小产生了影响；行为人的刑罚轻重直接取决于被害人过错的程度。被害人有罪错的，对被告人一般不应适用死刑；[36]被害人有重大过错的，对被告人一般也不应适用死刑，确有必要时可以适用死刑缓期二年执行；有轻微过错的，虽不足以影响死刑的适用，但可以与其他从轻情节一起对量刑发挥趋宽作用，从而抑制死刑立即执行的适用。[37]在药家鑫案中，有辩护律师曾认为被害人张妙试图记车牌照，对案件的引发有一定的激化作用。这实际上是想以被害人的过错为理由来分担被告人药家鑫的罪责。不过，这样的辩解很难让人接受，因为即使被害人张妙试图记其车牌照也是基于被告人药家鑫肇事后不积极施救的自然反应和正当反应，不能以此作为激化矛盾的原因，更不能因此而将过错归咎于被害人。而在李昌奎案件中，被害人更是毫无过错可言。
第四，民间矛盾激化等案件起因对死刑裁量的影响。民间矛盾激化引发的案件，通常系因熟人社会中的婚姻家庭、邻里纠纷、宅基地纠纷、债权债务等民间冲突激化而引发。被害人与犯罪人之间的是非曲直有时难有泾渭之分，甚至更有许多案件是由被害人过错而引发，或者被害人对矛盾激化负有直接责任。而且，此类案件多发于有一定血缘、地缘、人缘关系的熟人社会中，被告、被害双方大多是远亲近邻或沾亲带故的关系，因矛盾叠加、冲突升级，没有得到有效调和，最终酿成恶果。[38]就犯罪主观恶性而言，此类案件大多具有突发性，犯罪分子事先并没有犯罪的动机和预谋，而是受外界事物的强烈刺激产生情感的突然冲动，在失去理智的情况下犯罪，事后案犯理智恢复又可能追悔莫及。从犯罪行为来看，犯罪人的行为通常都明确指向纠纷的另一方，并从形式上表现出以犯罪方法解决私人恩怨之私力救济的特点。从案发后的社会反映来看，普通民众对于此类案件往往表现出一定的心理承受力和容忍度，有时甚至会对被告人产生一定的同情心理。可见，此类案件基于自身的特点通常都具有一定的可宥性。[39]
正因为如此，《纪要》明确规定，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”据此，对因民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，具有以下三种情形之一的，一般不应判处死刑立即执行：一是被害人一方有明显过错；二是被害人一方对矛盾激化负有直接责任；三是被告人具有法定从轻处罚情节。当然，还必须指出的是，即便是存在以上情形，上述《纪要》也并非绝对排斥对此类犯罪适用死刑立即执行。如果被告人同时存在其他法定或者酌定从重情节，其对于基准刑的调节效力远大于上述从轻情节的，则也可以依法适用死刑立即执行。例如，以极其残忍手段杀害多人的即属此列。况且，正如有论者所指出的，“民间矛盾”绝非空间性和物理性的地域概念，不能将凡是发生在左邻右舍、乡里乡亲间的纠纷一概视为“民间矛盾”。立足于熟人社会之情理基础，似应对“民间矛盾”予以限缩解释，将之限定为具有直接关联性的矛盾双方为妥。[40]对于与纠纷无关的第三方所实施的侵害行为，就不能认定为上述《纪要》所谓的“民间矛盾”，并藉此排除死刑立即执行的适用。
