2．犯罪手段残忍与否对于死刑裁量的影响
就犯罪手段而言，手段是否特别残忍是决定适用死刑与否需要考虑的因素。将手段是否特别残忍作为决定适用死刑与否的标准是有立法依据的。我国刑法典第234条对于故意伤害罪适用死刑的条件即是“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤，造成严重残疾”。同时，经《刑法修正案（八）》增设的刑法典第49条第2款也将审判的时候已满75周岁的人不适用死刑的除外条件限定为“以特别残忍手段致人死亡”。事实上，“手段残忍”作为一种酌定量刑情节，其对死刑判决具有影响已成为司法实践中的裁判惯例。从法理内涵上讲，“手段残忍”是一个以社会一般观念为判断基准的规范性概念，其重点不仅是针对具体的被害人，而且也是对善良风俗的严重违反和对人类恻隐心的极端挑战。[29]因而，将手段是否特别残忍作为衡量是否适用死刑的考量因素也有其内在的合理性。
就李昌奎案件而言，原一审判决明确认定被告人李昌奎“犯罪手段极其残忍”，并将之作为选择适用死刑立即执行的重要理由。而原二审判决中，却回避了对被害人犯罪手段是否残忍的认定。为了不对被告人适用死刑立即执行，就选择性地认定案件中所存在的情节，即只认定了从宽情节，而忽视了从重情节，如此一来，二审改判的理由和结论自然缺乏说服力。其实，李昌奎在实施犯罪的过程中，在光天化日之下将王家飞扼晕后实施强奸，并在其醒后跑开时，又用锄头猛击其头部造成致命伤。随后，李昌奎又提起年仅3岁的无辜幼儿王家红的手脚，将其头部猛撞门框，并用绳子紧勒二被害人颈部后逃离现场。这一令人发指的残忍罪行，当然严重违反了社会的公序良俗，是对人类恻隐之心的极端挑衅，自然应被认定为“犯罪手段特别残忍”，从而成为酌定从重处罚情节，对死刑裁量产生重要影响。而在药家鑫案中，药家鑫交通肇事致人伤害，过错在先，随后不但不予以及时救治，竟然杀人灭口，连续六刀杀害其肇事罪行的被害人，其冷血之举同样令人无法容忍，因此也应视为酌定从重情节，在裁量是否适用死刑时注意加以考虑。
3．犯罪对象对于死刑裁量的影响
犯罪对象是指犯罪行为直接作用的具体物或具体人。有些犯罪因侵害的对象不同，其行为的社会危害性也有一定差异。如杀害老、弱、病、残、孕、幼等特殊弱势群体，或者杀害直系血亲、尊亲属以及外国政要、港澳台同胞、知名社会活动家或者科学家等，行为人犯罪行为的社会危害性自然显著增加。所以，对于侵害这些特定群体和特定人的犯罪行为应当酌予从重处罚。药家鑫凶残地杀害已被其交通肇事致伤倒地的被害人张妙，这一特定的犯罪对象无疑使其犯罪危害加重而影响到量刑的从重；再就李昌奎案件来说，其在强奸杀人后，又以极其残忍的手段虐杀年仅3岁的毫无反抗能力的幼童，这种恶劣行径严重违反了社会的慈幼良俗，可谓令人发指、人神共愤，自然应当予以从重处罚，考虑适用死刑立即执行。
4．危害后果的性质及其程度对于死刑裁量的影响
就危害后果而言，危害后果的性质及其程度的不同是决定适用死刑与否必须考虑的因素。基于死刑是剥夺犯罪人生命的极刑，因此，对犯罪人适用死刑应以其犯罪行为所导致的危害结果具有相当性为必要，即只有出现致命性结果或者其他极其严重的结果时，才能考虑适用死刑；特别是在选择死刑立即执行时要尤其慎重。有学者曾以统计学交互分析的方法，对某地法院审结的83件故意杀人案件中“损害后果对于量刑的影响”作了实证检验，并得出如下结论：杀死一人的被告人被判处死缓的机率是49.2％，被判处死刑立即执行的机率是50.8％，两者大体相当。[30]这说明，至少在部分地区，导致一人死亡的结果是死刑适用的基准状态，是判处死刑立即执行还是死刑缓期执行则取决于案件的其他情节。这一现实应当引起我们的注意。笔者主张，对于仅导致一人死亡，且并无其他从重情节的案件，一般不应适用死刑立即执行，要避免落入“唯后果论”的窠臼。以药家鑫案为例，因为该案只导致一名被害人死亡，如果没有其他从重处罚的情节，那么就不宜判处药家鑫死刑立即执行。只是因为该案实际还存在行为人是在交通肇事后杀人灭口、不顾被害人连连哀求、连续捅刺6刀等酌定从重情节，因此，法院最终判处了药家鑫死刑立即执行。至于那些使公私财产遭受重大损失的经济犯罪或者财产犯罪，即便立法上配置有死刑，通常也不宜适用。在这些犯罪中，以犯罪数额的大小作为死刑适用与否的唯一依据的“唯数额论”更不足取。从这个意义上讲，司法机关对中石化集团原董事长陈同海案件的处理值得称道。尽管陈同海受贿涉案金额高达1.9亿多元，但他不仅具有犯罪后自首、检举他人违法犯罪线索、认罪悔罪等法定和酌定的从宽情节，而且有主动退赔全部赃款的情节，所以法院判处其死刑缓期二年执行而没有判处死刑立即执行是适当的。[31]
5．犯罪故意类型及其程度对死刑裁量的影响
就犯罪故意而言，是直接故意还是间接故意，是预谋犯罪还是激情犯罪，等等，都会直接反映出行为人犯意的坚决程度和主观恶性的大小，进而影响行为人刑事责任的轻重，故而也是决定适用死刑与否应当考虑的重要因素。由于间接故意所反映的犯罪人的主观恶性程度要相对小于直接故意，故而行为人出于间接故意而实施犯罪的，一般不宜判处死刑立即执行。对此，最高人民法院1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）已明确指出：“在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别”。同时，预谋犯罪反映出犯罪人的处心积虑和犯意的坚决性，预谋时间越长，犯罪人的主观恶性和人身危险性就越大，也就越应受到更重的处罚。而对因受到外在刺激而在强烈的情绪冲动支配下迅速爆发的激情犯罪来说，行为人实施犯罪时往往缺乏冷静、理性的思考和判断，犯罪后则通常都有悔改之心，易于改造，其主观恶性及人身危险性相对要小一些，因此，在具体决定是否适用死刑时应慎重，一般也不宜判处死刑立即执行。[32]
在药家鑫案件中，行为人是否属于激情犯罪之所以成为控辩双方争议的焦点之一，就是因为激情犯罪也是一种酌定从宽情节。笔者认为，被告人药家鑫的行为不能构成激情杀人，法院的定案结论是正确的，但其裁判理由似可再斟酌。对于药家鑫辩护律师所谓激情杀人的辩护理由，法院基于“激情杀人一般是指由于被害人的不当言行引起被告人的激愤而实施杀害被害人的行为”之认识，认为被害人张妙并无不当言行，故认定药家鑫的行为不构成激情杀人。法院对于激情杀人的这一界定掺杂了学说见解与法官个人的认识，不够准确。其实，激情犯罪是一个犯罪学领域经常使用的概念，我国刑法学界尚关注甚少。激情犯罪是因受到外在刺激而在强烈的情绪冲动支配下迅速爆发的一种犯罪。激情杀人因与行为人人格中的性格和气质因素紧密联系，其发生具有情境刺激强烈与行为瞬间爆发的特点，因而较少涉及行为人道德层面的缺陷；在社会评价上，行为人的反社会倾向也往往相对较轻。而药家鑫的行为与激情犯罪的上述特点并不符合。在药家鑫案件中，问题情境完全是其一手造成的，并不存在源自双方的激烈冲突与对抗。[33]相关报道所揭示的如下案件事实的存在意味着药家鑫的杀人行为与激情杀人毫不相干：（1）在其肇事致人伤害后又开出一百多米，药家鑫突然觉得有些不对，于是掉头查看；（2）在下车查看时，药家鑫并无普通人发生交通事故后的慌张，还能记得随身携带放在副驾驶位置上内装作案凶器的包；（3）发现张妙躺着有呻吟声，他既没有询问伤情，也没有与伤者说话，而是在仅仅过了短短两三秒后，就抽刀开始连续刺杀被害人。其杀人行为表现为在一个时间序列中若干行为的有机串联。考虑到其杀人时的目的指向性十分明确，即“为了不让受害人记住自己的车牌号，免得以后找麻烦”，这不能不让人质疑其下车的动机。遗憾的是，法院没有就此做进一步查证。但这已充分说明，药家鑫的杀人行为与激情反应是有本质区别的。[34]
