（三） 本文开篇问题之解答
严格地讲，《08修正案》第4条后半句规定对首先进入授权阶段的实用新型专利申请授予专利权，等到发明专利申请进入授权阶段时，再由专利权人进行选择，这是对禁止重复授权原则的例外性规定。但是，如果在先授予的实用新型专利权已经因保护期限届满后终止而视为此项专利权不存在，再给发明专利申请授予专利权，则是对禁止重复授权原则的违反。
另一种做法，如果该申请人在其发明专利申请即将进入授权阶段之前，如果能够确定其发明专利申请符合专利法规定的条件，在其实用新型专利权期限届满前主动选择放弃在先的实用新型专利权，是否可以让其发明专利申请被授予发明专利权？
对这个问题的回答比较复杂，因为《08修正案》第4条后半句规定：”同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。“对此项规定可以作两种理解：其一，按照”有效专利权唯一“标准，此项规定是指”先获得的实用新型专利权尚未终止“的，才需要该申请人进行选择。现在，既然在先获得的实用新型专利权已经终止，就不必选择了，直接授予发明专利权，因为没有两项有效的专利权同时存在。其二，按照”专利唯一性“标准，而且法律规定是”先获得的实用新型专利权尚未终止“，该申请人才有权选择声明放弃该实用新型专利权。现在，在先的实用新型专利权已经因期限届满而终止了，前面的专利权就成为不可改变的事实，因此，该申请就没有权利选择放弃在先的实用新型专利权，所以，该发明专利申请不能被授予专利权。
上述两种理解中的哪一种符合立法本意呢？也许是第一种理解更符合立法者的本意，因为当先获得的实用新型专利权尚未终止，申请人声明放弃在先的实用新型专利权，根据专利权放弃所产生的法律效果来看，被放弃的专利权只是自国务院专利行政部门公告之日起丧失其效力，此前已经存在的权利仍然是有效的。由此所产生的结果就是”同样的发明创造“不能同时存在两项以上的有效的专利权，而不是”同样的发明创造只能被授予一项专利权“。 《08修正案》第4条正是看到了其中的矛盾，所以作了例外性规定，但是，对于实用新型专利权已经因保护期届满而终止，则不属于此例外性规定。
【作者简介】
曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授，法学博士，博士生导师，享受国务院特殊津贴专家，教育部人文社会科学重点研究基地中南财经政法大学知识产权研究中心常务副主任。
【注释】《
专利法实施细则》第
13条第1款的规定是“同样的发明创造只能被授予一项专利”，而
《08修正案》第
4条的规定是“同样的发明创造只能被授予一项专利权”。两者的规定相差一个字，即“权”。而准确的说法应当是
《08修正案》的规定。
《
专利法》第
9条规定：“两个以上的申请人就相同的发明申请的，专利权应当授予最先申请的人。” 适用先申请原则也须符合两个条件：一是两个以上的申请人是不同的人，也不是共同申请人；二是专利申请所涉及的发明创造是相同的。在这种情况下 专利权应当授予最先申请的人。但是，在后的申请人能否也被授予专利权，从此项原则中找不到答案
《
专利法》第
22条第2款后半段的规定是：“也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”这一规定被人们称为关于冲突申请或者抵触申请而否定在后专利申请新颖性的法律依据。根据此项规定，冲突申请的构成：1.在后专利申请人与在先申请人不是同一人，也不是共同申请人；2.在先专利申请须在在后申请日以后公布。这两个条件必须同时满足，在先专利申请才构成在后专利申请的冲突申请或者抵触申请而否定在后申请的新颖性。
《
专利法》第
45条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”
此处所指的禁止重复授权原则，是国务院于1992年修订并颁布的《
专利法实施细则》和2001年6月15日颁布的《
专利法实施细则》所规定的 “同样的发明创造只能被授予一项专利”。
参见最高人民法院（2007）行提字第4号.
同注。
根据我国现行《
专利法》（指2009年10月1日以前的《
专利法》第
22条第2款关于“冲突申请”的规定可知，只有不同的申请人分别就同样的技术先后提出的发明专利申请或者实用新型专利申请，才可能产生冲突申请，同一申请人就同样的技术先后提出的发明专利申请或者实用新型专利申请，不产生冲突申请。
本文将此种观点称为“有效专利权唯一性”标准。
显然，专利复审委员会是以“有效专利权唯一性”为标准作出的决定。参见最高人民法院（2007）行提字第4号。
北京市第一中级人民法院将“同样的发明创造只能被授予一项专利权”理解为“不同时存在两项以上的有效专利”标准。
参见（2001）一中知初字第195号行政判决书。
北京市高级人民法院对“同样的发明创造只能授予一项专利权”的理解是：同样的发明创造不能被授予两次专利权。这样的理解被最高人民法院否定，并且提出了一种假设：如果他人就同样的技术在后提出实用新型专利申请，而在先的发明专利申请尚未授予专利权前，若他人的实用新型专利申请被授予专利权以后，在先发明专利申请人就不能被授予专利权。最高人民法院的这种假设显然不能成立，因为根据先申请原则和冲突申请的规定，他人的此项实用新型专利权应当被宣告无效。之所以产生这样的误解，其原因在于北京市高级人民法院所作的这种表达不准确。
参见最高人民法院（2007）行提字第4号。
北京市高级人民法院的这一表述，又遭到了最高人民法院的否定。最高人民法院认为，进入公有领域的专利权并不一定能够被他人自由使用，其理由是该项技术可能仍然属于其他专利权的保护范围。例如，其发明专利被他人改造后提出实用新型专利申请，并被授予专利权。当此项实用新型专利权保护期届满后，其他人仍然不能自由实施此项技术，因为它仍然在另一项发明专利权的保护范围内。显然，北京市高级人民法院的这种表述有漏洞，不严谨。参见最高人民法院（2007）行提字第4号。
北京市高级人民法院在此使用的“相同主题的发明创造”被最高人民法院批评为是对“同样的发明创造”的混淆，这是两个不同的概念。参见最高人民法院（2007）行提字第4号。
《
专利法》第
47条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。具而言之，同一申请人在先被授予的实用新型专利权被宣告无效后，在先的实用新型专利权就视为未曾被授予过，从而确保了同样的发明创造只能被授予一项专利权。
同注
同样的发明创造在不同法域内可以被授予多项专利权，这是由专利权的地域性决定的，实质上是由
专利法空间效力的限制决定的。
从法律解释角度看，这是对“同样的发明创造只能被授予一项专利权”法律条文的反对解释，是黄金规则解释方法的应用。
从法律解释角度看，这是对“同样的发明创造只能被授予一项专利权”法律条文的自由解释。
参见THE SUFFOLK COMPANY V.HAYDEN，70 U.S.315（1865），资料来源于：http：／／supreme.justia.com／us／70／315／case.html。
参见A Brief History of the Patent Law of the United States，资料来源于：http：／／www.ladas.com／Patents／USPatentHis-tory.html#fnB30。
同注
参见《美国专利法》第102条。
我国台湾地区“
专利法”没有规定专利唯一性原则，但其第
31条规定的先申请先核准原则，就能够解决同样的发明被重复授权的问题。第一，两个以上的申请人就同样的发明分别提出申请的，仅得就最先申请者授予专利权。这一规定不同于我国专利法规定的先申请原则。第二，同日申请的，不论此两个以上申请的申请人为同一人或者不同人，均得对其专利申请作选择，不作选择的，均不授予专利权。
美国现行《
专利法》规定，专利权的保护期限为20年，自专利申请日起计算。
