由此可见专利复审委员会的解读已经脱离了《专利法》的规定。但是,只要稍作调整就可以做到既符合《专利法》的规定,又能贯彻落实《专利法》允许同一申请人就同样的发明创造先后提出不同的专利申请之精神。这种做法就是由专利权人自己请求专利复审委员会宣告在先的实用新型专利权无效,然后再授予发明专利权。[17]
也许有人会说,这不是纯粹的文字游戏吗?不是的,法律是严肃的,对法律的解释不能超越法律条文应有之义。“只能被授予一项专利权”与“只能有效存在一项专利权”是完全不同的,不能偷换概念。
五、对最高人民法院观点的评析
在我国,最高人民法院是最高审判机关,对法律条文可以作司法解释,以指导各级法院的司法审判实践。但是,最高人民法院对法律作司法解释也应当遵循“不得超越法律本身应有之义”之原则。否则,最高人民法院的司法解释权就变成了变相的立法权。另一方面,作为一级审判机关 最高人民法院在审理具体案件时也可以对具体适用的法律条文进行解释,以适用于具体案件的裁判。
在本案中,最高人民法院组成的本案审判合议庭对“同样的发明创造只能被授予一项专利”的解释则是值得商榷的。例如,该案件的审判合议庭认为,“如在一项发明专利申请提出后公布前的时间段内,他人若就同样的发明创造提出实用新型专利申请并获得授权,此时,如果简单地认为同样的发明创造只能被授予一次专利权,则该发明专利申请就不能被授权,这显然违背了专利授予的先申请原则;如果必须将实用新型专利无效后再授予发明专利权,也会造成实际操作上的困难。[18]
该合议庭所举之例的确很现实,但是,宣告这种情况下在先授予的实用新型专利权无效是必然的,不论是在给该发明专利申请授予专利权之前进行该程序,还是在给该发明专利申请授予专利权之后。为了尽快保护在先申请人(发明专利申请人)的合法权益,应当在给该发明专利申请人授予专利权之后,再进行对实用新型专利权的无效宣告程序。然而,这种做法就是为了确保”同样的发明创造只能授予一项专利“ 之法律原则。被宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此,最后的结果是同样的发明创造只被授予上一项专利权。当然,北京市高级人民法院认为同样的发明创造只能被授予一次专利权的观点也是错误。同样的发明创造可以被先后多次授予专利权,但最后的结果只有一项专利权是在法律上存在并受保护的(当然,因专利权保护期限届满而终止或者放弃的专利权,也是受过法律保护的)。
最高人民法院的最后认定使人迷惑:同一申请人在先被授予的实用新型专利权难道因为其保护期届满而终止就不是一项专利吗?我国现在统计的国务院专利行政部门已经授予的专利权的数量是不是只是指在统计时还有效的专利权?答案是否定的。显然,同样的发明创造被授予几次专利权并不重要,重要的是最后有几项专利权是受法律保护的。最高人民法院的最后认定,显然是对法律条文的误解。
六、本文作者的观点
(一) 禁止重复授权原则所涉关键点分析
《08修正案》第4条,即新公布的《专利法》第9条规定,”同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。“对此项规定有以下几种理解:其一,只有”先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的“,才”可以授予发明专利权“。 其二,如果先获得的实用新型专利权已经终止,就不必经发明专利申请人选择,直接授予发明专利权。其三,如果”先获得的实用新型专利权尚未终止“,发明专利申请人不进行选择的,不能被授予发明专利权。
对《08修正案》第4条的解读,首先应当采用文义解释,如果抛开法律本身应有之文义而擅自采用扩大解释或者限定解释,是不允许的。最高人民法院也没有对法律自由解释的权利。”同样的发明创造只能被授予一项专利权“这一规定有四个关键点:”同样的发明创造“、”只能“ 、”授予“和”一项专利权“。