综上可知，并不是遵守了所有的法律、行政法规、规章和其他有关诊疗规范的规定，医疗机构就一定能免责。法定注意义务为法律或准法律规范所确立，但其不过是医疗水准决定的社会必要注意义务群中的一部分。另一方面，现有法律规范体系中，涉及到诊疗行为的，并不一定具备注意义务性质，应甄别诊疗义务和医疗水准的差异，结合具体的法律规范目的予以考察，分析受害人、损害以及侵害方式等，是否落在法律规范体系的保护范围之内。我国侵权责任法第58条第1款第1项将违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，作为推定医疗机构过错的情形之一。事实上，注意义务的违反是过错判断的基准，违反规范性法律文件规定的诊疗常规推定为过错，肯定了法律规范中一定包含了诊疗义务，这就将诊疗义务与规范性法律文件予以绝对等同。如前所述，法律规范的规范目的可能是出于管理方面的需要，也可能落后于当时的医疗水准，即便医方违反法律规范，也不一定违反诊疗义务，更不一定存在医疗过错。同时，没有违反法律规范规定的诊疗常规，也有可能违反诊疗义务。虽然对后一种情形侵权责任法没有限制，但实践中经常将是否遵守法律规范作为终极判断标准，因此该规定也会带来医疗过错以医疗常规为最终判断依据的问题。由此，第58条第1款第1项的规定，应该作如下理解：其一，诊疗义务以医疗水准及相关因素为基准，不违反法律、行政法规、规章和其他有关诊疗规范的规定，并不必然意味着没有过错；其二，违反法律、行政法规、规章和其他有关诊疗规范的规定，只有医方在违反诊疗义务的情形下，才推定医方存在过失。此处立法的目的仅在于法律规范中有诊疗义务的情况，不能推而广之，应对该条作限制性解释，填补法条的漏洞。{19}其三，即便医方违反了规范性法律文件中的诊疗义务，也仅能“推定”医疗机构的过错，而不是“视为”或者直接认定有医方有过错，医疗机构可以侵权责任法第60条规定为由予以抗辩。
【作者简介】
杜东亚，单位为对外经济贸易大学。
【注释】法国最高法院民事审判庭1969年12月5日的判决，载Bull. Civ. III，第804号。
【参考文献】{1}孙森焱．论医师为诊疗行为时应负之义务[C]//国立台湾大学法律学系．郑玉波先生七十华诞祝贺论集．初版．台北市：三民书局，1988:169.
{2}郭升选，李菊萍．论医疗注意义务与医疗过失的认定[J].法律科学，2008,(3):124.
{3}韩世远．医疗服务合同的不完全履行及其救济[J].法学研究，2005,(6):100-101.
{4}柳经纬，李茂年．医患关系法论[M]．北京：中信出版社，2002:5.
{5}[德]冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法（下卷）[M]．焦美华，译．北京：法律出版社，2001:377.
{6}邱聪智医疗过失与侵权行为[C]//郑玉波．民法债编论文选辑（中）．初版．台湾：五南图书出版公司，1984:601.
{7}赵新河．试论容许的危险理论对判定医疗过失的借鉴价值[J]．中州学刊，2006,(6):99.
{8}毛大春．英国侵权法的注意义务述评[C]//梁慧星．民商法论丛（21卷）．香港：金桥文化出版有限公司，2001:482-484.
{9}廖焕国．侵权法上注意义务比较研究[M]．北京：法律出版社，2008:92.
{10}[日]饭田隆．注意义务的程度（2）[C]//根本久．裁判实务大系：17医疗过误诉讼法初版．东京：青林书院，1990:158-159.
{11}王胜明．
中华人民共和国侵权责任法解读[M]．北京：中国法制出版社，2010:282.
{12}廖焕国．论一般注意义务的成立[J]．求索，2008,(12):126.
{13}[日]松会丰治．医事纷争：医疗侧の问题[M]．大阪：永井书店，1976:140-143.
{14}［日］稻垣乔．医疗诉讼入门[M]．东京：有斐阁，2003:60.
{15}[日]新美育文．医师的过失[C]//张新宝侵权法评论．北京：人民法院出版社，2003,(2):168.
{16}黄丁全．医事法[M]．北京：中国政法大学出版社，2003:343-344.
{17}王利明．
中华人民共和国侵权责任法释义[M]北京：中国法制出版，2010:284.
{18}周友军．社会安全义务理论及其借鉴[C]//梁慧星．民商法论丛(34卷）．北京：法律出版社，2005:202.
{19}王利明．法律解释学-以民法为视角[M]．北京：法律出版社，2009:516-517.
