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论诊疗义务与诊疗过错的推定

  

  对于第一个问题的答案相对较为统一,即行为符合法律的规定并不必然意味着被告的行为是合理的。在法国法上,加害人的行为符合具体规则并不“当然”使其免于民法典1382、 1383条的责任。“要求某人遵循适当的行事规则比法律或者法规之规定的要求更高,善良家父甚至在法律不要求其在当时条件下如此作为的情况下如此作为。”在该立法中,无明文禁止的行为都是法律许可的行为这一原则显然是不适用的。在德国、希腊和葡萄牙等国家,情形大体相同,即法院不会仅仅因为遵守了法定义务,就认为一个人的行为是必然可以接受的。主要理由在于私法上注意义务的自主性和侵权法本身的独立性决定的,因为法制统一的要求并非意味着当今高度复杂的法律体系的各个部分的评价标准都是一致的。{18}注意义务显然是一个由不断点构成的注意义务群,法定义务只是义务森林的部分群落,而绝非全部。因此遵守了部分法定注意义务,但忽略了其它更为严格的注意义务,应认定行为是有过错的。例如,日本最高法院1976年一例关于疫苗接种的案件中,医师对上千名受种者接种,仅依照惯例询问“是否健康”后即加以实施,结果一些人第二天发生过敏现象,法院判决认为医师仅进行简单询问是不够的,应对每位受种者当时的身体状况进行具体详细的询问,因此法院判定医师存在过失。医界人士普遍认为在对上千人进行集体接种时要求医师对每个人进行分别询问是难以做到的,但司法界认为,为更切实保护患者利益,必须要求医师充分履行问诊义务。很多医师在医疗损害赔偿诉讼中提出自己省略某些问诊内容的做法是医学界的惯例,因此不应认定违反问诊义务。但日本最高法院认为,医疗界惯例不能直接影响法律上是否违反注意义务的判断。可见惯例并不必然具有合理性,法律上判断应该依据医疗水准和立法规范目的来决定。


  

  至于第二个问题,则有两种不同的观点。德国法上并非所有依法产生的注意义务均为侵权法上的注意义务,即以特定个体或者群体的利益保护为目的之公私法律规范所生之注意义务,才具有侵权法上之意义,专门以保护社会公益或者社会秩序为目的的规范不是侵权法上注意义务之渊源。在日本法上,管理法规中只有属于保护法规的,才能被用作注意义务规范的。英美法上同样如此。英美法上对法律之违反“能否存在一个私权之诉”(could a privateaction lie?),关键看法律规范保护客体是公共利益还是个人利益,法定注意义务首先要保护的是个人利益,或者保护公众的一般利益并附带保护个人,否则原告即不享有“私权之诉”。与此不同的是,在法国、比利时和卢森堡立法中,侵权法不仅适用于旨在保护私人利益的行为标准被违反的情形,违反任何一个制定法均可以构成一个诉讼。如在法国,“在受到人身伤害的情况下,个人可将其请求建立在违反行政规定或者侵害公共利益之上。”[1]此种做法的原因在于,该种立法中人们认为制定法不能做出类似的限制(即以个人利益为限,笔者注),且限制会导致法律的不确定性。同时,采取这种一刀切的方法可能带来的任何不便,均可以通过灵活的因果关系和损害的概念予以消弭。基于以上两点,法国法维持了严格注意义务标准。我国司法实践中也有人将过错与法律法规的违反予以等同,但将二者等同会导致注意义务的严格化和普适性,而这一点不符合我国的司法功能认知。通说认为,法律规范和注意义务在立法目的、内容和阶层等方面可能存在较大差异,宜将二者予以区分,由此,并非所有的法律规范均产生诊疗义务,对法律规范的违反也就不必然存在过错。



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