论诊疗义务与诊疗过错的推定
——以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点
杜东亚
【摘要】诊疗义务是医疗损害过错侵权责任的核心概念。诊疗义务的渊源具有广泛性，包括法定义务和法院在特定情形下发展出来的非法定义务。诊疗义务的判断基准应为当时的医疗水准，该标准应依诊疗时间的紧迫性、地域性和专门性等因素予以修正。医疗法律规范不一定产生诊疗义务，遵守了所有诊疗常规也不一定没有过错，违反诊疗常规推定的过失医方可依据
侵权责任法举证推翻。
【关键词】诊疗义务；医疗损害侵权；诊疗过错；过错推定
【全文】
侵权责任法规定医疗损害侵权以过错为基本归责原则，其中医方故意造成患者损害的少之又少，医疗过失的判断乃重中之重，诊疗过失又是医疗过失的核心内容。诊疗过失，是指“本于一般水平的医师所应具备的医学学识及治疗经验，于诊疗疾病时，当为的注意。亦即于诊疗疾病时，得预见结果的发生（结果预见义务），及为防止结果的发生而采取必要措施（结果回避义务）。”{1}诊疗过失的判断以医方诊疗中的注意义务（下称诊疗义务）为基准的，它是医疗过错侵权责任的起点，也是医疗过错侵权责任构成的难点。我国侵权责任法第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。但如何界定医疗机构及其医务人员诊疗义务的渊源、内容、判断标准和推定医疗过错，侵权责任法付之阙如或语焉不详。笔者拟以医方诊疗义务为纲，对上述问题予以剖析，以期对医疗损害侵权责任的理解与适用有所裨益。
一、医疗机构诊疗义务的内容和渊源
医疗机构的诊疗义务，是指医疗机构及其医务人员依据当时的医疗水准在诊疗活动中应尽到的结果预见和结果避免义务。诊疗义务应包括为诊疗护理义务及结果回避的告知义务，我国侵权责任法规定的主要内容为：(1)依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，在诊疗活动中应具备的专业技术上的注意义务（第58条第1项）。(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下的合理诊疗义务（第60条第1款第2项）。(3)真实记载、完整保存和全面提供病历资料的义务（第61条、第58条第2、 3项）。(4)当时的医疗水准决定的其他诊疗义务（第57条、第60条第1款第3项）。从具体环节来说，诊疗义务包括诊断、治疗、手术、注射、麻醉、抽血、输血、放射治疗等活动中的注意义务和必要告知、说明义务{2}。诊疗义务虽可通过合同予以约定，但实践中诊疗义务一般通过侵权法予以界定，并以此处理医患纠纷。其原因在于：其一，依据医疗行为惯例和探索性特征，医患双方不可能坐下来协商医疗合同条款，也没有签订书面格式合同；即使签订了相应的合同，也属于手段债务，不保证特定治病治愈的效果{3}。其次，医患合同适用和赔偿范围来看，它仅针对医患双方存在医疗合同关系的情形，不能涵盖无因管理医疗行为和强制性医疗行为{4}；合同法也不弥补非财产性损失。{5}第三，从内容上看，“过失之认定，在侵权行为法与契约责任中，所据之理念虽有差异，但在本质上均系违反注意义务为基础，且在具体的责任判断中几乎无大差异”{6}。因此，近现代以来多通过法律、法规、规章和有关制度加以明示规范，通常也不会通过竞合理论选择合同的请求权基础。
