一、美术作品相似构成剽窃的相关因素分析
（一）杀术作品相似的鉴定
两幅作品相似或相同的判断，应由何人来判断？是相关领域的专家、还是普通公众或其他人等（我国曾有提出以作者亲属的判断为标准）？经重庆市第一中级人民法院及重庆市高级人民法院2006年两级审理的《重庆大轰炸》油画一案[1]，号称全国首例美术作品涉嫌剽窃的侵权诉讼。该案是对两幅相似的同名油画作品《重庆大轰炸》是否构成侵犯著作权的诉讼。该案的争议焦点是被告采用原告第一轮竞标作品的近似视角所形成的图形结构和其他局部近似的表达形式是否构成剽窃性侵权？即两幅近似作品是原创还是剽窃？该案一审判决被告创作的油画不构成侵权，两幅作品在具体的表现手法和对细节的处理上不相同也不相似，驳回一审原告的诉讼请求。二审终审判决维持原判。虽然此案已经尘埃落定，但是其中的关键问题—美术作品相似是原创还是剽窃的认定还需要深入探讨。我们认为，在美术作品相似判断中，应当结合案件的具体情况，相关领域专家（画家）的鉴别是主要的，其次是熟悉当事人的创作及作品的相关人员，如家属、好友等，但应把握的原则是客观公正。商标侵权认定中近似商标的判断主体—“相关公众”的方法确定可以借鉴。本文所讨论的猴寿案，两级法院对于涉案作品是否相似有无鉴定、如何鉴定的，在判决书中均无任何表述，即对涉案作品是否相似的鉴定不明确。而涉案作品是否构成相似，是认定构成剽窃与否的关键事实，也是依照“接触＋实质性相似”的侵权认定的重要步骤，缺少该环节，所得出的结论则存在缺陷。
（二）全部剽窃与部分剽窃
剽窃与抄袭系同义语，指将他人作品全部或部分作为自己的作品予以发表，包括原封不动的照抄照搬和改头换面的抄袭。原封不动的照抄照搬属于复制，没有任何独创性；改头换面的抄袭，没有对原作品表达形式进行实质性改变，不具有独创性，不构成新作品。我国著作权法将剽窃他人作品作为侵犯著作权的行为之一。原封不动的剽窃即全部剽窃，构成复制，侵犯著作权人的复制权，属全部侵权；部分剽窃即行为人的作品具有一些独创性，但存在对他人作品的抄袭剽窃，因此依然构成侵权，属部分侵权。本案被告作品虽然具有一些独创性（如被告猴寿的尾巴部位），但是并不能排除其对原告作品独创性集中表现的猴头部分的剽窃，即被告的猴寿包含了原告猴寿的独创性部分，因此被告至少构成部分侵权。
