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论国际条约的国内适用问题

  

  有的学者将前两个层面的问题区分开来,把条约能否直接并入国内法归为直接适用(direct application)问题,而把条约是否具有可援引性归为直接效力(direct validity)问题,并认为直接效力以直接适用为前提,但是直接适用并不必然导致直接效力。[2]笔者认为没有必要做此区分。因为“直接适用”必然意味着要能为人所用,如果条约只是被并入国内法中,但却不能像一般的国内法那样得到权利主体的援引与权力机构的适用,那么这如何称得上是直接的“适用(apply)”?如果真要区分两者的界限的话,那么也只能说这两者表达了发生顺序不同的两种状态。如果国内宪法赋予了某项条约以直接适用性,那么相应地,该条约在国内就具有直接效力,直接效力是直接适用的必然结果。这一点,可以从目前多数学者[3]、多数国家的法院包括欧共体法院在审判中都未严格区分这两个概念这一事实中得到映证。


  

  因此,笔者认为,条约的直接适用是指条约被直接并入国内法并且成为当事人向国内权力机构主张权利的直接依据。衡量条约是否得到了直接适用,需要考察条约是否已被并入国内法以及条约是否具有可援引性两方面的问题。


  

  二、适用条约的理论


  

  关于国内法与国际法的关系,国际法学界主要存在三种主张。


  

  第一种是“一元论”,即认为国内法与国际法属同一法律体系,持该主张的学者又分为两派,一派认为国内法优于国际法,另一派则认为国际法优于国内法。[4]回到条约在国内适用的问题上,从“一元论”出发,则国际条约可以直接在国内适用,这被称为“并入”的适用模式。实际上,这种模式就是人们通常所称的“直接适用”。


  

  第二种是“二元论”,即认为国内法与国际法属不同的法律体系,两者在效力上不具有可比性。[5]从“二元论”出发,则国际条约不能在国内直接适用,只能通过成员国依据条约规定来废、改、立国内法的方式在国内间接适用,这被称为“转化”的适用模式。这种模式就是人们通常所称的间接适用。


  

  第三种主张是晚近出现的,被称为“协调论”,这一主张承认因为国家的存在,国际法难以直接影响国内法,但它又要求国家的立法、行政和司法机关采取一切必要的行为来协调这两种不相吻合的规范。[6]当然,正如多数国际法学者所指出的,“协调论”本质上是二元论的。从“协调论”出发,则国际条约虽不能在国内适用,但司法机关可以在自由裁量权的范围内补充和发展国内法以使其尽量与条约的规定相一致,这被称为“准并入”的适用模式。



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