四、关于《法律适用法》第44条的两点建议：代结论
（一）关于适用《法律适用法》第44条的建议
如果“7·23交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属在中国法院起诉，在当事人无法就法律选择达成一致的情况下，那么法官在适用《法律适用法》第44条时须妥善处理因侵权行为地含义不明和经常居所地认定标准缺乏带来的难题。笔者认为，在缺少法律规定的情况下，对于经常居所地的认定，法官可以参考最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第5条、《关于＜民法通则＞的若干意见》第9条对经常居住地的解释，以连续居住1年作为衡量有关外籍当事人在中国是否拥有经常居所的标准。据此，有关外籍当事人如果在中国拥有经常居所，那么应适用中国法；如果在中国没有经常居所，那么应依据侵权行为地法确定案件适用的法律。对于侵权行为地的认定，在《法律适用法》缺少规定的情况下，法官可以参照《关于＜民法通则＞的若干意见》第187条在侵权行为发生地法与损害结果发生地法之间择一适用。如前所述，虽然从法理上说，《关于＜民法通则＞的若干意见》第187条的效力随着《民法通则》第146条的废止而终止，但在没有新的法律或司法解释出台之前，该规定在司法实践中仍然具有重要的参考作用。对于如何在侵权行为发生地法与损害结果发生地法之间进行选择，鉴于最密切联系原则已被《法律适用法》列为“无法可依时的兜底救济规则”，[24]笔者认为，人民法院应当依据该原则选择适用侵权行为发生地法亦即中国法。因为在“7·23交通事故”赔偿纠纷中，侵权行为发生地、被告住所地以及相关的调查程序均在中国，中国与该纠纷具有明显的最密切联系。需要强调的是，适用中国法并不代表外籍伤亡乘客或其家属获得的最终赔偿数额应与国内伤亡乘客或其家属相同。以死亡赔偿救助金为例，从目前铁道部公布的赔偿方案来看，在“7·23交通事故”中遇难人员赔偿救助金主要包括死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰费和一次性救助金（含被抚养人生活费等）等。鉴于外籍遇难乘客所在国的人均收入远高于我国，其遇难所产生的丧葬费、被抚养人的生活费以及因跨国处理善后事宜产生的其他费用也会高于国内遇难乘客因遇难所产生的相关费用，人民法院应当根据具体情况在外籍当事人提供充分证据证明的前提下，确定外籍遇难乘客及其家属的相关赔偿数额，以体现侵权损害赔偿的“填补损害原则”[25]同理，对于受伤的外籍乘客，人民法院也应当视具体当事人的具体情况，在相关当事人提供证据证明的情况下，作出不同于国内受伤乘客赔偿数额的判决。不仅如此，从晚近各国法律包括国际私法的发展来看，转变“同命同价”所带来的束缚，抛弃形式上的公平，追求实质正义和个案公平，已是大势所趋。[26]我们不妨设想：若一名中国人在一个较贫穷的国家因交通事故而死亡，且依该国家的标准，他只能获得远低于中国赔偿标准的赔偿，那么我们是否还会主张“同命同价”呢？由此可见，在有充分证据证明的前提下，给予外国乘客更高赔偿并不有悖于公平正义；事实上，依据法律规定，给予不同国家的乘客以不同的赔偿数额，恰恰是公平正义在全球化背景下的体现和要求。
