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涉外侵权之债的法律适用

  

  第二,《法律适用法》44条既没有因循大陆法传统将”国籍“作为支配性联结点,也没有采用普通法上普遍尊崇的“住所地”作为连接点,而是创新性地将“经常居所地”作为确定属人法的联结点。这一做法化解了两大法系在属人法上的分歧,既体现了国际私法的最新发展趋势,也符合我国“一国两制三法系四法域”的国情,因而被不少学者称为是《法律适用法》的亮点。[7]然而,需要强调的是,《法律适用法》虽然将“经常居所地”确立为属人法的联结点,但并未对这一重要术语下定义,而在我国现行的法律中,亦找不到确定该术语定义的具体标准。立法上的这一缺漏,必然会给法官在具体适用共同居所地法时带来困难,增加司法上的不确定性,这在“7·23交通事故”赔偿纠纷中已得到充分验证:对于在“7·23交通事故”中死亡的那位意大利籍女性乘客而言,由于事故发生在她第一次来华短期旅游期间,[8]因此不存在适用共同居所地法的可能性,但对于该事故中伤亡的那些美籍华人乘客而言,情况就有所不同了。这些美籍华人乘客虽然拥有美国国籍,但其中有一部分人长期在华居住,因此其经常居所是否在中国尚有待法院认定。于此,经常居所地的认定标准就成为法律适用的关键,而这一标准在立法上的阙如显然会让受诉法院面临难题。


  

  第三,作为当代国际私法法律选择的基本方法之一,当事人意思自治已为各国立法、理论和实践普遍采纳。它不仅在合同领域居于统治地位,而且正大步向非合同领域迈进,尤其在侵权领域,已经有越来越多的国家有限制地允许当事人选择侵权之债适用的法律,以提高法律适用的灵活性,促进个案实现公平正义。[9]《法律适用法》44条也将当事人意思自治确立为侵权行为地法适用的例外之一。值得一提的是,该条仅对当事人意思自治的适用施加了一项限制,即当事人只能在侵权适用发生之后进行法律选择。这样的限制源于侵权之债与合同之债的不同性质:合同是意定之债,当事人当然可以在事前就可能发生的合同纠纷作出法律选择;而侵权是法定之债,当事人一般难以事前预料,遑论就法律适用作出选择。从这个角度看,《法律适用法》44条对当事人意思自治的适用施加限制似乎合理。然而,允许当事人在侵权发生之后选择法律在实践中究竟有多大意义颇值思考:侵权发生后的双方当事人,彼此关系往往失和且处于利益对立的格局,从“理性人”角度观之,他们自然会主张适用对自己有利的法律。在这种情况下,他们就法律选择达成一致的可能性很小。“7·23交通事故”赔偿纠纷即为典型例证:由于中国法关于人身损害赔偿的标准远低于美国法和意大利法关于人身损害赔偿的标准,因此外籍当事人坚持主张适用其本国法,而铁道部坚持适用中国法,这已经成为双方当事人迟迟达不成赔偿协议的主要原因;即便今后诉诸法院,由于双方当事人在此问题上存在明显的利益对立,因此亦很难期望他们能就法律选择达成合意。由此可见,《法律适用法》44条规定当事人意思自治的象征意义远大于实践意义,其必要性和合理性颇值反思。由此可见,在适用《法律适用法》44条解决“7·23交通事故”赔偿纠纷时暴露出三个主要问题:(1)侵权行为地含义不明;(2)缺乏经常居所地的认定标准;(3)允许当事人事后选择法律的实际效用微小。这些问题叠加在一起,不仅为法院选择法律制造了诸多困难,而且也增加了司法上的不确定性,成为《法律适用法》实施之后确定涉外侵权之债法律适用的主要难题,亟待研究、解决。



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