二、侵权行为认定中的疑难问题
（一）“职工的一般知识、技能和经验”抗辩
“职工的一般知识、技能和经验”抗辩是指所争议的客户名单已经转化为员工在原单位就职期间所积累的一般性的知识、技能和经验， 属于劳动者人格权的一部分，原单位不能以商业秘密为由限制职工使用。劳动者对于自己在受雇期间积累的知识、技能和经验可以自由地使用， 这是劳动者享有的宪法性权利。企业的商业秘密受到保护， 禁止任何人以不正当手段获取和使用， 这是维护市场竞争秩序和保护投资者利益所必须的。矛盾在于两者往往难以区分。客户名单的表现形式是信息的集合，其实质是人与人之间建立起来的交易机会和销售网络，职工在工作中不可避免地与客户接触、联络， 经过交往，生意上的客户可能成为员工的人脉资源， 那么这部分信息是职工的一般知识还是原单位的商业秘密， 区分起来确有难度。对此， 笔者认为可从以下几个方面确立区分规则：
首先， 职工在工作期间使用的信息由一般的知识、技能和经验与商业秘密两部分构成， 因此， 从总体上说， 可以通过商业秘密的构成要件来判定客户信息是否属于职工的一般知识、技能与经验。
其次， 具体的判断规则可以借鉴美国判例总结的三个判断方法[2]： 第一， 将信息区分为一般性的和特殊性的，即， 作为商业秘密的客户名单应当是一种具有特殊性的客户信息， 在特定的商业经营中并在长期雇佣关系中发展而来的特殊信息是雇主的商业秘密； 第二， 根据所有人是否在雇佣关系中禁止职工使用来确定商业秘密， 所有人未禁止雇员使用的其在雇佣关系中所取得的机密性知识即是职工的一般知识、技能与经验； 第三， 根据职工的能力， 即根据是否有足够的知识、经验自行发展商业秘密来判断客户信息是否为商业秘密。职工能力越高， 其一般知识、技能和经验越高， 即使该部分客户信息很复杂，只要职工有能力发展这种客户名单， 那么该部分信息相对于该职工也不足以成为商业秘密。
对于“职工的一般知识、技能和经验”的抗辩应审慎判断， 根据个案件情况进行具体分析， 须结合该客户名单的形成过程、原单位对该客户名单的管理以及该职工自身的能力等多种因素加以判断。如果认定该部分客户信息是职工的一般知识、技能和经验， 那么职工在离职后仍然可以使用该部分信息， 不承担侵犯商业秘密的责任， 从而平衡职工的劳动权和企业的商业秘密保护之间的利益冲突。
