其次, 对于侵权行为的举证责任, 司法实践中侵犯商业秘密的举证规则实行的是“实质性相似+ 接触-合法来源”, 对此学界也无异议。原告须证明被告所使用的商业秘密与其使用的具有实质性相似, 并且被告曾接触原告的商业秘密, 有机会获取且不正当地使用或披露; 同时若被告不能证明其使用的商业秘密有合法的来源, 则认定被告的行为侵犯了原告的商业秘密。此一规则在员工跳槽引起的客户名单案件审理中具有适用的便利性。第一, 对客户名单的侵犯一般表现为被告的客户与原告的客户有部分或者全部重合, 被告和客户所签的合同与原告和该客户所签的合同标的相同、主要条件相同, 只是某些条件被告比原告更优惠, 因此客户名单的实质性相似比较容易证明。第二, 被告曾于原告企业就职, 曾接触过客户名单也比较易于证明。
再次, 侵犯客户名单的抗辩事由包括: “公知信息”抗辩,“合法来源”抗辩, “职工的一般知识、技能、经验”抗辩, “客户自愿”抗辩。已有成果对前二者的研究比较充分。“公知信息”抗辩针对的是客户名单的秘密性, 根据秘密性的判断规则可以认定该抗辩事由是否成立。关于“合法来源”抗辩, 主要针对以不正当手段获取。由于客户享有选择交易相对方的自由, 任何客户都不是一个企业所独有的, 给予客户名单以商业秘密的保护的目的是保障企业付出大量的时间和努力后所获得的竞争优势,而不是帮助企业垄断客户资源, 因此若被告可以证明其同样付出了努力, 即被告使用的客户名单具有合法的来源, 就不构成以不正当手段获取商业秘密, 不承担侵权的法律责任。但是, 现有研究对后两项抗辩事由尚未见深入研究, 而这二者是司法实践中此类案件审理中的疑难问题。关于“职工的一般知识、经验、技能”抗辩, 讨论者仅介绍了美国的“记忆抗辩”, 但是没有分析说明美国法官是如何判断该客户名单是员工的一般知识、经验、技能还是企业的商业秘密, 也没有结合我国实践提出具有可操作性的认定方式。“客户自愿”抗辩已为我国司法解释所认可,[1]但是法官根据何等事实才可以认定客户自愿,讨论中并没有提出具体的判定方式。
最后, 关于侵犯商业秘密的责任承担方式, 对于停止侵权和赔偿损失这两种民事责任, 学界并没有结合客户名单的特征进行法律适用层面的具体分析, 实践中法院判决也不一致。就停止侵权的具体方式而言, 有的法院直接判决停止与客户名单上的客户进行交易, 而有的法院只是判决停止使用客户名单所载的信息进行不正当竞争。停止侵权的时间期限也有争议, 是直至商业秘密为公众所知悉, 还是一段有限度的时间? 损害赔偿额的计算一直是司法实务中的一大难题, 而客户名单的特性又加大了损害赔偿额计算的难度。客户主要靠企业职工开发和掌握, 因而其研发成本难以计算, 此外, 客户具有流动性且受到企业其他因素的影响, 导致难以确定客户名单的价值。侵犯客户名单的损失赔偿额不能一概而论地适用侵犯商业秘密的损失赔偿计算方式, 须结合其特点具体探讨。