首先,根据《伯尔尼公约》第 2 条第 7 款的规定,成员国可以选择对“工业设计和 model”的保护模式。第一种模式是给予其特殊保护,如果没有采用第一种模式,则必须采用第二种模式,即将其作为艺术作品加以保护。根据《伯尔尼公约指南》的解释,这种“特殊保护”是指以注册为前提的保护。只有不存在这种特殊保护时,才需要通过著作权法加以保护,也就是无需履行任何手续就可以受到保护。[24]显然,《伯尔尼公约》所说的“特殊保护”是指工业产权保护,而不是著作权保护。因为只有工业产权保护才需要履行申请注册等手续。而我国《专利法》对于实用新型和工业产品外观设计已经提供了保护( 而且我国对外观设计的保护包括对三维产品外观设计的保护) 。对于无法构成作品的工业产品的原型,没有给予其著作权保护的国际义务。
其次,在我国的司法实践中,法院一直要求实用品应具有一定的艺术性,否则拒绝将其作为“实用艺术作品”加以保护。在著名的“乐高诉可高案”中,法院指出: “实用艺术作品一般应当具备艺术性……艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作程度,这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。”[25]在“宜家诉台州市中天塑业公司案”中,法院更是清楚地指出: “实用艺术作品的艺术性必须满足美术作品对于作品艺术性的最低要求,才能够获得著作权法的保护。”[26]据此,法院认为该案涉及的两款儿童椅和儿童凳“属于造型设计较为简单的儿童椅和儿童凳,在艺术性方面没有满足构成美术作品的最低要求,因此不属于美术作品范畴中的实用艺术作品,不受我国著作权法保护”。由此可见,完全没有艺术性或艺术性无法达到著作权法最低要求的实用品不能作为“实用艺术作品”受到著作权法的保护。如果对于不具有最低限度艺术性的纯工业产品原型也给予著作权保护,会使以实用品具有艺术性作为著作权保护前提的司法实践变得毫无意义,并导致逻辑上的混乱。
有法院已经在审理涉及“模型作品”的诉讼中注意到了这一点。在“深圳市侨凯实业发展公司诉深圳市赛克得智能技术公司案”中,原告主张一个外币验钞机的外壳( 无机芯) 是“模型作品”。法院认定: “外币验钞机属工业产品,侨凯公司也未提供证据证明该外币验钞机的外壳具有其独创性和艺术性,因此,该实物不构成著作权法意义上的模型作品。……该外币验钞机的外壳属于工业产品上的外观设计,属专利法的保护范围,而不属于著作权法的保护范围。”[27]笔者对此完全赞同。
最后,我国履行《与贸易有关的知识产权协议》( TRIPS 协议) 第 25 条第 2 款的方式也印证了上述结论。该条规定: 各成员可以通过工业设计法或版权法履行保护纺织品外观设计( textile designs) 的义务。2004 年,瑞士政府征询我国履行该条承诺的情况。国家版权局对此征询答复如下: “包括纺织品外观设计在内的工业品外观设计,只要符合构成‘美术作品’条件的,著作权法就予以保护。也就是说,TRIPS 协议第 25. 2 条的要求在我国著作权法中得到了体现。”[28]由此可见,在我国《专利法》已经对纺织品外观设计提供保护的情况下,我国《著作权法》应仅限于保护符合美术作品构成条件的纺织品外观设计,而不是无条件地保护所有纺织品外观设计。《伯尔尼公约》第 2 条第 7 款与 TRIPS 协议第 25 条第 2 款的规定是类似的,在《专利法》已经能够对工业品平面或立体的外观设计( 原型) 提供保护的情况下,《著作权法》不应被解释为可以保护一切工业品的原型,而无论其艺术性如何。