四、正确地界定“模型作品”
既然《著作权法实施条例》对“模型作品”定义中的问题来源于对《伯尔尼公约》中的“model”的误读，立法者就应当正本清源，在正确理解“model”的基础上重新定义“模型作品”。下文笔者将讨论三种情况下制作的“model”是否应当受到著作权法的保护。
（ 一） 立体作品的“原型”
从上述世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》中的解释来看，“model”应当指以“原型”形式体现的立体造型设计。这种立体的造型设计，首先针对一切受保护的立体作品，包括纯造型艺术作品、建筑作品和实用艺术作品。[19]从立体作品的创作过程来看，往往需要先画出设计草图，再根据草图制作“原型”，[20]最后再根据“原型”最终完成作品。换言之，“原型”是完成立体作品的一个中间步骤，而只要具备了构成作品的条件，同样应当受到保护。如果在最终作品完成之前，他人未经许可以受专有权利控制的方式使用了该“原型”，则应构成侵权。
需要指出的是，与“原型”相比，最终完成的立体作品究竟只是同一作品在新载体上的表达，还是一件新的作品，取决于具体情况。有时“原型”的外部形状、构造及相应的美感已与最终作品相差无几，最终作品与“原型”相比并不具有著作权法上的独创性。此时“原型”与最终作品是同一作品，作者对“原型”和最终作品享有的是同一个著作权。有时“原型”却类似于作品的初稿，尚不具备最终作品的许多特征。在这种情况下，最终作品和“原型”完全可以构成两件作品，只是最终作品可被视为“原型”的演绎作品。
无论在哪种情况下，从理论上讲，“原型”均可归入最终作品的相应类别并受到保护。例如，雕刻和建筑作品的“原型”就可分别作为美术作品和建筑作品加以保护。因此，似乎没有必要将“原型”从其最终作品的类别（ 如美术作品、建筑作品、实用艺术作品） 中单独列出。但是，从务实的角度看，“原型”作为创作作品的中间步骤，往往被公众视为未完成的作品，特别是那些按小比例尺制作的“原型”更会给公众这种印象。与最终作品相比，“原型”能否作为作品受到保护就成为令不少人产生疑虑的问题。如果“原型”在被未经许可利用时，最终作品尚未完成，权利人就无法拿出最终作品主张“原型”与最终作品同样应当受保护，而只能单独主张“原型”就是受保护的作品。[21]此时，将“原型”明确列为受保护的作品，就能够起到澄清的作用。许多国家著作权立法中列举的法定作品类别中包“model”，也正是基于这种考虑。
（ 二） 不构成作品的工业产品的“原型”
上文的讨论只针对“立体作品的‘原型’”，而不涉及不构成作品（ 包括实用艺术作品）的工业产品的“原型”。那么，这种纯工业产品的“原型”能否受到著作权法的保护呢？
《伯尔尼公约》第 2 条第 7 款规定： 可由成员国自行决定其立法适用于实用艺术作品、工业设计和 model（ 即上文提及的“原型”———以“原型”形式体现的立体造型设计） 的范围，以及保护的条件。其中，“实用艺术作品”如其名称所示，必须具有艺术性，这也是我国将“实用艺术作品”归入“美术作品”进行保护的原因。[22]而“工业设计和 model”则未必有艺术性。笔者认为，不构成作品（ 包括实用艺术作品） 的工业产品的原型，并不具备艺术性，其唯一用途在于生产、制造工业产品，[23]对此我国《著作权法》不应当提供保护。
