1.无主动物的自发侵袭,不是正当防卫对象。当然,在国外刑法理论中存在肯定说和否定说。
“肯定说认为,只要是对法益的侵害,就可以评价为不法侵害,所以,违法性评价的对象不限于人的行为,还包括动物的举动和自然现象,故对动物的自发侵害可以进行正当防卫。否定说认为,法是人类共同体的规范,对动物、自然现象不能进行不法评价,故对物防卫不是正当防卫。”{9}
肯定说与否定说分别立足于违法性评价中的“法”到底是评价规范还是行为规范来展开,并成为刑法学术史上的经典对立。本文认为,法确实具有评价规范的一面,但法作为意思决定规范(行为规范)的另一面似乎也很重要。将不具有意思能力的动物甚至自然现象也评价为违法,必将有损于“作为人类共同体规范”的法的实质,也难免会使违法性的观念形式化。因此,能够作为刑法评价、尤其是违法性评价的必须是人的行为、至少是可以归咎于人的行为的事实。况且,我国《刑法》第20条明文规定正当防卫必须针对“不法侵害人”,显然是将自发的动物侵袭排除出不法侵害范围。当然,无主动物的自发侵袭活动虽不是正当防卫的对象,却属于能够引起紧急避险的“危险”范畴,[8]因而行为人的制止行为也可以成为合法行为。[9]
2.由饲主喂养的动物侵害他人的情形,也有必要分类考虑。
(1)动物是受人的驯养、唆使侵害他人,属于不法侵害的范围。既然动物已经成为饲主进行不法侵害的工具,那么杀伤该动物的行为,就是使用给不法侵害人(饲主)造成财产损失的方法所进行的正当防卫。
(2)由饲主过失所导致的动物侵袭,也属于不法侵害的范围。因为,过失行为本身也属于“不法侵害”,故以打死打伤该动物的方式造成不法侵害人(饲主)的财产损失、实施正当防卫也是可以的。
当然,这里涉及能否针对过失行为实施正当防卫的问题,也并非没有争议。通说持否定说,最有力的主张莫不过是:“过失行为只有在造成侵害结果时才可能成立犯罪,过失犯罪成立之时,也就是侵害结束发生之时,已不存在实施正当防卫的时机了。”但是,过失犯罪也有实行行为,况且该实行行为与侵害结果之间也常有时空间隔,因此,在过失的实行行为具有发生侵害结果危险的情况下,虽未实际造成侵害结果,也应当允许对过失的实行行为实施正当防卫。在这个意义上讲,与其说是肯定针对过失犯罪的正当防卫,倒不如说是肯定由违反注意义务的实行行为所引起的正当防卫。对于过失行为的正当防卫,在实践中也不乏事例。例如,聋哑人甲在狩猎时,误将A当作野兽瞄准即将射击;与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为,于是甲开枪,打伤其胳膊,保护了A的生命,显然乙的行为成立正当防卫{2}。