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“不法侵害”范围辨析

  

  其一,这种扩张解释并未超过“不法侵害”一词可能具有的含义射程范围,没有侵害国民预测可能性,也不违反罪刑法定主义{18}。


  

  其二,采用这种扩张解释,能够在体系上克服完全肯定说与我国现行犯罪构成理论相冲突的一面,以达到在不改变现有犯罪论体系的基本前提下,采取合理学说,以贯彻法益保护原则的目标,体现出了一种体制内的矫正正义。


  

  其三,采用这种扩张解释,也可以理所当然地将不受罪过心理支配的纯属意外发生的客观侵害包含于“不法侵害”之中。[7]例如,卡车司机完全按照驾驶规则进行必要的观察后倒车,这时一个孩子突然出现在车后而有生命危险,即使这种情况对于司机而言是不可预见也没有过错的,他人仍可以对此进行正当防卫{1}83。由此可见,这种扩张解释所得出的结论具有合理性。


  

  综上,诸如案例中精神病人丙持刀追砍甲的这一类无责任能力人的重大侵害行为,按照完全肯定说,都具有被他人实施正当防卫的条件。(以上三种学说之间的关系详见附表1)


  

  (附表1:完全否定说、部分肯定说和完全肯定说的关系图略)


  

  ┌─────┬────────────┬─────────┬────────┐


  

  │ │对无刑事责任能力人的重大│ 与我国“四要件”│是否有利于法益 │


  

  │ │侵害能否实施正当防卫 │犯罪构成理论的关系│保护原则的贯彻 │


  

  ├──┬──┼────────────┼─────────┼────────┤


  

  │传统│完全│否 │亲近 │不利 │


  

  │通说│否定│ │ │ │


  

  │ │说 │ │ │ │


  

  ├──┼──┼───────┬────┼─────────┼────────┤


  

  │折中│部分│知道对方无责任│否 │ │不利 │


  

  │ 说 │肯定│能力 │ │ │ │


  

  │ │说 ├───────┼────┤ │ │


  

  │ │ │不知对方无责任│能 │ │ │


  

  │ │ │能力 │ │ │ │


  

  ├──┼──┼───────┴────┼─────────┼────────┤


  

  │本文│完全│能 │不具亲近性,但 │有利 │


  

  │立场│肯定│ │可以通过扩张解 │ │


  

  │ │说 │ │释而协调 │ │


  

  └──┴──┴────────────┴─────────┴────────┘


  

  三、不法侵害包含了可以归咎于人的动物侵袭


  

  对于发自动物的侵袭活动能否作为“不法侵害”引起正当防卫,在刑法理论中属于广义的“对物防卫”问题,应当分别情形讨论。(具体详见附表2)



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