“不法侵害”范围辨析
张理恒
【摘要】不法侵害是
刑法中正当防卫的对象。不法侵害的范围应限定为，普通人针对一般法益、重大法益，或无责任能力人针对重大法益所实施的具有急迫攻击性、侵害性，并能够为防卫行为有效控制的违法犯罪行为。能够在客观上归咎于人的动物的重大侵袭，也可以成为不法侵害。
【关键词】不法侵害；正当防卫；无责任能力人；动物侵袭
【全文】
作为正当防卫对象的“不法侵害”，对正当防卫的认定起着关键作用，没有不法侵害就无所谓正当防卫。不法侵害认定范围的大小，直接制约着司法审判实践对正当防卫掌握的宽严程度。因此，对不法侵害的成立范围进行专门研究，具有重要的理论与现实意义。
一、不法侵害的基本范围
我国刑法理论一般认为，不法侵害不仅包括犯罪行为，也同时将一般违法行为囊括于其中。[1]也就是说，对于严重侵犯公民合法权益的行为，即使没有被规定为犯罪，也可以成为正当防卫的对象。本文有保留地赞同这一观点。
通说的理解更倾向保护守法公民一方，基本符合我国正当防卫制度的立法宗旨，因而具有合理性。首先，一般违法行为与犯罪行为在侵害或威胁法益的性质上没有任何区别，都表现为不法侵害，基于全面保护法益的基本原则，不应当禁止针对一般违法行为的正当防卫。其次，公民毕竟不是法律专家，很难将犯罪行为同一般违法行为相区别，用犯罪行为取代不法侵害，不利于公民与违法犯罪作斗争。再次，犯罪行为与一般违法行为之间不存在无法逾越的鸿沟，一般违法行为有时在量的积累方面达到了一定程度，就完全可能成为犯罪行为。最后，刑法将正当防卫的对象界定为“不法侵害”，而并未使用“犯罪”一语，这表明对一般违法行为也存在正当防卫的可能。因为，“不法侵害”一词的字面含义本身就包含了民事违法行为和其他违法行为。[2]
通说试图将一切一般违法行为都作为正当防卫的对象，这不仅过于粗糙，也不符合司法实践的需要。从生活事实中我们可以发现，并非对一切违法犯罪行为都可以进行正当防卫。本文认为，以下几类违法犯罪行为原则上不属于“不法侵害”的范围：
1．损害利益微不足道的违法行为。例如，对于盗窃了些许角币或偷吃了一碗小面正欲逃走的人，即便对其身体迅速施加暴力是使之就擒的惟一手段，在场的任何人也无权以防卫为口实进行这种攻击。
2．不具有急迫性、攻击性、损害性的违法犯罪行为。例如，正在实施的虚假广告、贪污、行贿受贿、重婚等罪行，虽然都属于比较严重的犯罪行为，但由于这些犯罪一旦败露，其所侵犯的法益形态较容易通过判决、执行等法秩序正常途径挽回，因而防卫的必要性并不十分迫切。就重婚而言，如果重婚罪被判定，重婚者与相婚者的非法婚姻关系继而解除，原本婚姻家庭关系受妨害的状态也便随之消失，这与杀人罪中“人死不可复生”的局面具有显著差别。
