从现存关于证据契约的相关立法内容判断,我国尚未构建完整的证据契约制度。究其成因,一方面,我国民事诉讼较长时期处于职权主义或超职权主义的模式下,司法实践中忽视证据契约的存在及其效力。与之对应的是,理论上对于证据契约乃至诉讼契约的研究并不重视。另一方面,由于统一的证据立法尚未完成,对于证据制度的相应规定及认识易出现零散、混乱的现象,其中对于证据契约的认识和制度建构具有明显的滞后性。
二、民事证据契约效力之理论依据
民事契约的合法性基础源于私法自治,但私法自治通常并不足以充分说明民事证据契约的合法性,盖因证据契约的效力主要作用于民事诉讼法领域,诉讼法的基本法理与民事实体法相异。证据契约系属于诉讼契约,故其基本法理与诉讼契约同理。
(一)当事人程序主体性原则
当事人程序主体性原则的基本内涵在于,当事人在国家创设的并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内所具有的能够受到尊重,并享有权利保障其自我决定的自由的原则{5}。在现代民事诉讼中,当事人程序主体性原则日益得到重视。“没有当事人独立的主体地位,就没有民事诉讼的现代化”{6}(P.8)。程序主体性原则要求确立当事人程序主体的地位,尊重当事人的意愿,使其能享有较高程度的程序参与权、程序选择权。当事人作为诉讼程序主体,其权利才可能得以及时主张和处分。当事人作为程序主体,除对争议权利具有实体利益的处分权外,同时亦享有程序利益处分权,可以在一定范围内决定程序或影响程序的进行,在程序进行中,当事人有权追求实体利益与程序利益之间的平衡,而证据契约可谓是当事人在追求这种平衡过程中既对抗又合作的具体表现。
从现有研究看,两大法系中,诉讼的契约化程度往往与当事人主体地位之保障休戚相关。当事人程序主体地位之于诉讼契约的影响表现在于,当事人诉讼主体化之程度与诉讼契约化程度存有密切联系,此种现象在两大法系中均有所反映。大陆法系之德国并非一开始即承认诉讼契约之合法性,而是愈肯定当事人就诉讼程序之进行具有主体地位,愈强调当事人自主性解决纷争,即承认诉讼契约之类型及其合法性的范围亦愈大。而这一现象在英美法系亦得到印证,依美国联邦诉讼规则第29条规定,美国当事人原则上是证据开示程序的主导者,在证据开示程序中,当事人及其律师得经由书面协议,就证人与当事人讯问之时间、地点及相关事项予以约定。当事人可以通过约定修正联邦诉讼规则第26条所涉的要件、限制及程序{1}(P.221)。由此可见,当事人程序主体地位之确立,拓展了诉讼契约化、证据契约化空间。
(二)处分原则
民事诉讼贯彻处分原则的依据在于,民事诉讼的裁判对象是私法上的权利,民事诉讼的目的在于实现和确认私人的实体权利{7}(P.104-105)。基于处分权主义,当事人就诉讼的开始、审理的对象、范围及诉讼的终结享有主导权。处分主义要求尊重当事人的自由选择权,并对其选择结果予以肯定。处分主义从民事实体法走向民事诉讼法,使当事人的意思自治不仅在实体法领域得以体现,而且在民事诉讼这一程序法中也能够得以体现。证据契约的分类所覆盖的范围可谓是处分主义在民事诉讼证据领域可实现的范围。通常认为,民事诉讼中赋予当事人较大的处分权,盖因民事诉讼乃解决私权纷争之程序,民事实体法之私权自治等原理一定程度上仍可适用于民事诉讼法,作为保障民事实体权利实现之诉讼制度,原则上自亦应尊重当事人之自主意思决定。