目前,《办理死刑案件的规定》中已经有了关于特殊侦查程序的初步规范,根据其第35条规定,侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料,经法庭查证属实,可以作为定案的根据。可以考虑在此基础上,依照程序法定原则,就各类特殊侦查程序及所获得的证据作详尽的规定,并作为刑事司法中的基本证据立法肯定下来。
(二)启动前的审查和运行中的监督,实行对特殊侦查的动态约束。在侦查启动前的审查权主体上,囿于我国宪法规定理论和实务有主张由检察机关来行使审批权。且认为在目前情势下,将特殊侦查的审批权交由法官来行使的条件尚不成熟,但笔者认为,在现行宪法框架下,设置由法院实行的司法审查应与检察机关的监督地位并无龃龋之处。所以,从纯然学理的视角来看,设置由法院实行的司法审查制度是现实和可行的。不过,在特殊侦查中贯彻审查原则,宜做到坚持原则与把握例外的统一,即:一般情形下,侦查机关对于特殊侦查的实施,应先取得法院的同意,紧急情况下,侦查机关可先行采取必要措施,但事后应取得法院的确认。启动前审查批准一定要实行书面许可原则,详细记载许可内容,如对象、时间、地点、期限和执行机关等,以便执行机关遵循。由于特殊侦查较之普通侦查对相对人权利的侵害更为严重,所以,在审查批准中,尤其是要做好相关性的审查,严格限制侦查的范围。
启动之后,还应保持对特殊侦查的动态和连续监督,防止特殊侦查手段的滥用。以监听为例,美国监听法就规定:“监听令状可以要求向签发该令状的法官定期报告监听的进展情况,报告的间隔期限由法官决定。”[4]此法值得借鉴。特殊侦查结束后,还可考虑由监督机关对特殊侦查的内容、程序等进行审查,监督特殊侦查行为是否违法。
(三)比例原则。相对于一般侦查手段而言,特殊侦查具有从属性和补充性,应注意坚持一般侦查为主,特殊侦查为辅的原则。只有在采用一般侦查措施无法实现侦查目的的情况下,不得已才允许采用特殊侦查手段。
比例原则总体来说是一个动态的、需要具体把握的原则,但是,为防止在执行这一原则中的恣意,应在立法中规定合理性裁量标准。可以从以下三个方面裁量特殊侦查的合理性,即:公民的人性尊严,社会的公共利益,手段的适当性。[5]
为了促成执法机关对此原则的遵守,可以通过对特殊侦查适度公开的方式,使执法部门接受社会的监督,在特殊侦查的使用上保持克制和节制。