另一方面,我国现有法规就特殊侦查及其使用问题已经走到了十字路口。现行的《警察法》第16条和《国家安全法》第10条规定:公安机关、国家安全机关“因侦查犯罪”和“侦查危害国家安全行为”的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。虽然一如我国很多立法,规定得相当原则,且使用的是技术侦查的术语,但可视为近似的特殊侦查立法。而1989年最高人民检察院和公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中,关于对少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大经济犯罪嫌疑分子必须使用特殊侦查手段的,要十分慎重地经过严格审批手续后,由公安机关协助使用的规定。尽管上述关于特殊侦查行为如何决定和实施还很模糊,但有关部门认识到特殊侦查的不可或缺性,并尽可能在制定法律法规时予以体认的试验性态度是无可否认的。
或许正是由于实践中特殊侦查取证的广泛存在,2010年出台的《办理死刑案件的证据规定》第35条规定这意味着实践中特殊侦查所获取的证据效力已为新的规定所承认。
还应明确的是,根据现代法治有关程序正义的理论,作为一种以追求正义为嚆矢,按照一定的顺序、方式和手续进行制度安排并由之作出决定的程序,其本身就具有对程序参与者限制恣意、确保理性选择和“作茧自缚”的效应。[3]换言之,为求得权力行使的正当性,走出当下我国职务犯罪中可能存在的侦查手段无序的状态,侦查机关自身也有尽快制定相应规范的主动和自觉的吁求。
二、特殊侦查取证的基本原则
(一)程序法定,实现对特殊侦查的静态监督。由于特殊侦查往往在没有明确的犯罪嫌疑之前,甚至在没有犯罪发生的情况下,仅仅依照可能犯罪的怀疑或者未经证实的猜测,启动的侦查程序。所以,与传统的回应型侦查相比,特殊侦查极易对相对人的权利造成侵害,且在职务犯罪侦查中,还会涉及到公务秘密甚至国家安全的问题,故而尤其应当对此类侦查行为从程序和实体上作出界定。应通过立法对运用特殊侦查的每一种措施在进行侦查的范围、要件、权限、期限、许可的请求和签发、实施、记录及其证据属性和救济程序等方面加以明确规定。只有在这种有效的实体和程序控制之下获得的证据,才具有公开使用的证据资格,允许作为定案的依据。