论职务犯罪的特殊侦查
何邦武;李珍苹
【摘要】在职务犯罪中使用特殊侦查，是因应当前此类犯罪复杂性的应然之举，符合现代社会公民权利的非绝对性特征且服膺于保护国家安全、维护社会秩序和避免紧急危难的社会实际，也为《联合国反腐败公约》等国际公约所认可。规范特殊侦查行为应该明确遵守程序法定原则、审查和监督原则、比例原则、保密原则等，并就实际侦查中的违法行为进行制裁。与此同时，还应赋予相对人一定的救济权利。
【关键词】职务犯罪；特殊侦查；侦查程序
【全文】
目前，在立法尚付阙如的情况下，[1]关于特殊侦查的内涵和外延莫衷一是，其所指与能指亦因之而更加游移。本文姑且从陈卫东教授观点，将特殊侦查分为监控类侦查、卧底类侦查、诱惑类侦查和传统侦查行为加密类侦查等四类新型主动型侦查手段，[2]并就特殊侦查的法理、程序规制及相对人权利救济等问题作出分析。
一、特殊侦查取证的正当性法理
求证特殊侦查运用于职务犯罪的正当性，除了职务犯罪的智能化、国际化等情势与传统的由供到证的单一的被动型侦查手段之间的矛盾，以及现代社会中，公民权利的非绝对性且服膺于保护国家安全、维护社会秩序和避免紧急危难等之外，执政党执政地位的合法性和权力行使的公信力是促成特殊侦查采用的另一重要原因。由于特定的政治历史原因，“党内不准搞技术侦查”作为一项内部要求，一直是职务犯罪侦查的高压线，特殊侦查手段在职务犯罪中的应用因之受限而无法走进立法。但是，当社会主义法治建设成为全社会的共同愿景时，为约束和规范公权力的运行，遏止国家公职人员贪渎行为，遵循法治这一全人类共同文明成果的基本原则，立足国情，借鉴法治发达国家的吏治经验，走与国际社会同步与合作的治理贪渎之路，就成为我国在惩治职务犯罪的选择，而特殊侦查手段将成为应对职务犯罪的应然之果。
就实然状态而论，根据《公民权利和政治权利公约》第19条第3款之规定：“本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制是应由法律规定并为下列条件所必须：甲：尊重他人权利或名誉；乙：保障国家安全或公共程序；或公共卫生或道德；”在事实上成为特殊侦查制度确立的依据。而《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及《联合国反腐败公约》都承认特殊侦查手段的特殊地位。实际上，国际刑法界对特殊侦查的使用问题已达成共识。2004年9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会，通过了《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》，明确提出：各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段，这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。显然，作为国际社会重要成员之一，且作为上述公约的缔约国，使用特殊侦查手段以惩治职务犯罪还成为我国履行国际义务，遵守条约守信原则的具体行动。
