如果在执行程序结束后，案外人才发现执行标的物被执行，此时其已无法提出异议，那么有无其他救济渠道？在我国台湾地区，案外人在执行程序结束后，可以提起不当得利或侵权行为损害赔偿之诉。[18]大陆学者也有认为通过提起损害赔偿、返还不当得利之诉或者申请国家赔偿来获得救济。[19]笔者认为，对此不能一概而论，而是应当区分被执行标的是否系原判决、裁定给付之物。若被执行标的系原判决、裁定给付之物，则只能通过申请再审推翻原判决、裁定后，执行回转程序予以救济。若被执行标的物不是原判决、裁定给付之物，则才可通过侵权之诉或不当得利之诉进行救济。
（二）当事人
案外人异议之诉的原告为案外人，被告为申请执行人，如果被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。[20]关于被执行人是否反对案外人对执行标的所主张的实体权利，应当根据前置审查程序中被执行人的意见确定，如果被执行人下落不明或者保持沉默的，则案外人可以将其列为共同被告。如果案外人起诉对象错误的，例如将被执行人列为被告，而未将申请执行人列为被告的，法院可以行使释明权，告知应当将申请执行人列为被告。经释明后，案外人坚持不将申请执行人列为被告的，则对其异议之诉不予受理。但如果案外人只起诉被执行人，而且诉讼请求只是要求确认权属，而未要求排除对标的的执行，则其起诉的性质为确权之诉而非案外人异议之诉，按照前文观点，因此期间案外人只能提起异议之诉不能提起确权之诉，对其确权之诉不予受理。
（三）诉讼请求与审理顺序
案外人提起异议之诉的诉讼请求一般为：请求法院在×××执行一案中解除对标的物×××的执行措施。有的案件案外人还会增加一个诉讼请求，即请求法院确认案外人对标的物×××享有所有权（或其他实体权利），并可能会进一步提出要求取回该标的物。《日本民事执行法》第38条第2款规定在异议之诉中可以合并提起对债务人强制执行该标的物的诉讼，即第三人不但可以诉请阻止执行，也可以直接主张对该标的物的权利，从而诉请取回所有物。[21]该做法可促进纠纷的一次性解决，避免当事人讼累，值得借鉴。
但如果案外人只请求确认其对标的物享有所有权（或其他实体权利），而未请求排除对标的物的执行措施，法院应当进行释明，告知其增加该项诉求。如果案外人坚持不增加该诉求，则属于确权之诉而不予受理。
法院在案外人异议之诉的审理顺序中可能有两种选择：其一，先审查案外人所主张的实体权利是否存在，再审查该实体权利是否能达到阻却执行的效果。其二，先假设实体权利存在，看其是否能达到阻却执行的效果，如果该实体权利不能达到阻却执行的效果，则对实体权利存在与否不再审查，直接裁定驳回起诉。如果该实体权利能达到阻却执行效果，再审查实体权利是否存在。
上述两种审查顺序，应当以第二种审查顺序为宜，因为异议之诉不同于确认之诉，其要解决的系是否存在排除强制执行的异议权，而不是案外人是否拥有某种实体权利。[22]如果按照第一种审查顺序，则实体权利审查后确认存在，但是该实体权利不属可以阻止执行标的转让、交付的权利，达不到阻却执行的效果，则对该实体权利的审查没有意义，不能纳入案外人异议之诉中审查。
【作者简介】
罗发兴，单位为厦门市中级人民法院。
【注释】原《
民事诉讼法》第
208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”
张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期；最高人民法院
民事诉讼法修改研究小组编著：《＜
中华人民共和国民事诉讼法＞修改的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第148页。但也有学者持不同意见，认为“依该条规定，案外人提起诉讼必须以案外人的异议和执行机构的审查为前提，只有在对执行机构审查后所作裁定不服的情况下才可以提起诉讼，而大陆法系中案外人异议之诉不存在这样的限制条件，因此案外人依该条提起的诉讼尽管具有“案外人异议之诉”的某些特点，但并非典型的案外人异议之诉。”参见刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建—兼评修改后的＜民事诉讼法＞第204条》，载《法学评论》2008年第6期。
该项规定：“执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的，应当裁定中止执行。”
根据既判力的理论，假如判决任意拘束第三者，会不当地侵犯第三者享有的诉讼程序保障权，并可能损害其正当的实体权益。故而既判力原则上只及于案件当事人，例外及于当事人以外的第三人也限制在当事人的权利义务继受者等情况。参见翁晓斌：《我国民事判决既判力的范围研究》，载《现代法学》2004年第6期。
王飞鸿、赵晋山：《
民事诉讼法执行编修改的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2008年第1期。
汉斯—约阿西姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第415页。转引自董少谋：《执行程序中案外人之救济途径》，载《中国法学》2009年第5期。
翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第55页。转引自董少谋：《执行程序中案外人之救济途径》，载《中国法学》2009年第5期。
赵晋山：《赋予案外人提起异议之诉的权利》，载《人民法院报》2007年12月7日。
刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建－—兼评修改后的＜民事诉讼法＞第204条》，载《法学评论》2008年第6期。
参见河南省郑州市中级人民法院(2010)郑执异字第1号执行裁定书，载中国审判法律应用支持系统V2.0。
《执行司法解释》第
23条规定：“人民法院依照
民事诉讼法第
204条规定裁定对异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起15日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。”但未规定在执行机构裁定中止执行后，对于与原判决、裁定有关的情形，案外人未申请再审是否可以裁定恢复执行的问题，就导致了案外人因已有中止执行的裁定，而不主动去申请再审的情况发生。
此做法在《
民事诉讼法》修改过程亦为一种观点主张，详见王飞鸿、赵晋山：《
民事诉讼法执行编修改的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2008年第1期。
《执行司法解释》只赋予申请执行人提起许可执行之诉，而未赋予被执行人提起许可执行之诉。笔者认为，由于裁定案外人异议成立时，与被执行人有利害关系，应当同时赋予被执行人提起许可执行之诉的权利。
范向阳：《对执行程序中已查封不动产另案确权的程序和实体问题》，载《人民司法（应用）》2009年第21期。
杨与龄编著：《强制执行法论》，三民书局1978年版，第199页。
同注。
陈世荣：《强制执行法诠解》，第137页。转引自杨与龄编著：《强制执行法论》，三民书局1978年版，第199页。
吴光陆：《台湾地区强制执行法述评》，载齐树洁主编：《东南司法评论》(2009年卷），厦门大学出版社2009年版，273页。
邵明：《
民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第470页。
参见
《执行司法解释》第
17条。
同注。
“案外人以执行债权人或执行权利人为被告的诉讼请求时排除对执行标的的强制执行，争议的是案外人是否具有排除其强制执行的异议权（按照形成诉讼说的观点）；而案外人以执行债务人或执行义务人为被告的诉讼请求是要求法院确认案外人对执行标的拥有某种权利，争议的是案外人是否拥有某种实体权利，而不是对执行标的的异议权。”参见张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。
