二、从是否“利用职务之便”进行区分
这要看对刑法第271条第1款规定的“职务上的便利”的内涵如何理解。首先，有必要明确什么是“职务”，《辞海》对“职务”的解释为：“职位规定应该担任的工作”。这里有两层关键的意思：一是工作包括体力劳动和脑力劳动；二是拥有“职位”，而不是“职权”。只要是具有一定岗位，拥有一定实际工作内容的职责，包括管理职责和从事具体的业务活动。因此，就内涵而言，“职务”的基本含义是指职位规定应当担任的工作。其一，职务是一项工作，不能与“职权”画等号；亦即不能把利用职务上的便利仅仅解释为利用职权便利。一般来说，“职权”的含义窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。“工作”的含义相对较广一些，既包括在一定单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。其次，我们可以从职务侵占罪的立法演变上进行考察。现行刑法规定的职务侵占罪源于1995年2月28日通过的《全国人民代表常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第10条，该条规定：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪，这是职务侵占罪的前身。可以看出，现行刑法规定的职务侵占罪与《决定》规定的侵占罪在构成要件上除了犯罪主体上增加了“其他单位工作人员”以外，并无本质上的差别。虽然《决定》第10条用了“利用职务或者工作上的便利”表述，现行刑法第271条第1款则表述为“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行刑法改变了该构成要件，将“利用工作上的便利”排除在职务侵占罪之外。现行刑法没有沿用《决定》第10条的表述仅仅是出于刑法用语简洁的考虑，并无改变本罪构成要件的意图，也即“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。最后，需要明确“主管”、“管理”、“经手”词语的具体意思。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。所谓经手是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第271条第1款规定的“利用职务上的便利”。
