二、网络服务提供者的归责原则
归责原则，解决的是侵权民事责任的基础问题。在网络侵权中，则是指以何种根据来确定和追究网络侵权人的民事责任，具体到网络服务提供者的归责原则，指的是在何种情况下，依据何种原则来确定网络服务提供者的民事责任。关于我国侵权责任的归责原则，有一元、二元、多元三种理论说法[3]。我们赞同二元论，不仅在逻辑上比较周延，在实践中也得到众多国家的支持。《侵权责任法》莫不如是。该法在第6条和第7条分别规定了过错责任原则和无过错责任原则，过错推定作为过错责任原则的特殊情况，也规定在第6条内。该法第36条第2款与第3款对网络服务提供者承担责任的归责原则作了详细规定。依据这两款的规定，我们可以得知，网络服务提供者承担的是过错责任。给其规定的为什么是过错原则，而不是无过错原则？可从三个角度进行分析：
第一，有利于网络行业的正常发展。我们知道，无过错责任原则是随着现代工业而兴起的一项归责原则，它以保险制度为基础，目的在于平衡社会利益，保护社会弱势群体，所以一般适用于污染环境损害、产品责任致人损害等案件。网络服务提供者一般并不直接对公众提供信息，只是为网络用户提供平台，而且每天要面对极大量的信息。如对网络服务提供者课以无过错责任，则必定加大它们的义务，迫使它们投入大量的人力、物力对上述信息进行审核和过滤。长此以往，必定给刚兴起的网络行业造成极大负担，从而危及网络行业的正常发展，最终损害社会公共利益。
第二，有利于平衡双方之权利义务。第36条第2款也对被侵权人提出了一定的要求，即通知义务，要求被侵权人在得知其合法权益已被他人侵犯的情况下，可以不经法院审理，直接发出侵权通知，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施。另言之，如网络服务提供者未接到被侵权人的通知，也不知道网络用户利用其网络服务在从事侵害他人民事权益的行为，即使被侵权人受到相关损害，网络服务提供者也不应承担民事责任。过错责任原则的规定，无疑使网络服务提供者从繁琐的信息审核、过滤、删除等细节中解放出来，从而引导网络服务提供者去从事更具开创性的活动。这种对被侵权人提出通知要求，通过调动全社会力量来净化网络环境，而不是将全部责任置于网络服务提供者身上的规定，对平衡双方之权利义务，推动网络行业的健康发展将起积极作用。
第三，足以保障被侵权人的权益。第36条第3款要求网络服务提供者在“知道”而不是在“故意”或“明知”的情况下承担侵权责任，有利于被侵权人在合法权益受到侵害时主张自己的权利。从法解释学的角度来看，“知道”可以包括“明知”和“应当知道”两种主观状态。因此，对网络服务提供者课以过错责任，并不因此就减轻了网络服务提供者的注意义务。当然，在实践中如何判断“知道”是一项难题。一般而言，可根据以下两项原则进行判断：（1）网络服务提供者的类型不同，标准不同。如ICP的注意义务就应当高于ISP，提供技术服务的网络服务提供者一般没有普遍审查义务；（2）侵害的客体不同，标准不同。如侵害的客体是人格权与侵害的客体是财产权时应有所区别。
