立法实践的困惑也得到了相关学说和实际个案的印证。例如，有的学者就指出：“尽管上级行政机关设定的裁量基准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准对具有做出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身，上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准做出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法。”{12}裁量基准事实拘束力和法律拘束力的界分颇能直观地反映基准制度运作的现状。在备受学界关注的“周文明诉文山交警不按红头文件行政处罚案”{13}中，面对作为规范具体化规则的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，一审法院认为云南省公安厅制定的该项裁量基准具有法律约束力，作为被告的文山县交警大队在个案裁量时应当受其约束，并以此为依据做出变更判决；二审法院则认为，云南省公安厅制定的内部规范性文件效力低于法律法规，被告依据法律做出处罚并无错误，并以此为理由撤销一审判决，驳回原告诉讼请求。一、二审大相径庭的判决实则彰显出裁量基准效力在现实生活中的尴尬地位：有时被认为具有天经地义的内部效力，并因得到司法尊让而具有外部效力；有时不仅被司法否定而缺乏外部效力，甚至内部效力也被顺势剥夺。
其实，我国目前所出现的裁量基准效力定位模糊现象只是世界范围内“行政规则外部化现象”的又一翻版。在国外，许多原本基于领导权只拘束下级行政机关、不产生外部效果的行政规则却在实质意义上对公民权利义务直接或间接地发挥着重要影响作用，但它同时又逃脱了司法审查。为此，就必须对行政规则进行更为细致的类型化分析，探寻不同种类的行政规则是否具有相应的外部效力。在日本，包括裁量基准在内的行政机关的行政基准等数种行政规则都存在“外部化”的可能。{8}（P73）在德国，现在也普遍承认行政规则事实上的外部效果具有法律意义，只是在外部效果的根据及种类上还存在争论。“通行观点认为，行政规则外部效果的根据是行政惯例和平等原则。行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同等对待（所谓的行政自我约束）。行政机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为行政规则确立的行政惯例，构成违法平等原则。在这种情况下，公民虽然不能诉称这种行为违反了只具有内部效果的行政规则，但可以诉称行政机关违反了基本法第3条第1款规定的平等原则，因为行政机关在本案中没有遵守已经实行的行政规则。”{11}（P599—600）受上述学说的影响，我国台湾地区及大陆行政法学者大多也认可裁量基准不仅对行政机关自身具有拘束效力，而且也能够产生对外的法律效力，只是各自所持的效力外部化根据略有差异而已。[6]
就我国当下零零总总的裁量基准文本而言，基本上都是解释性及规范具体化的行政规则。立足于功能主义视角的观察，可以看出这些基准不仅是行政执法活动的重要依据，同时也直接影响到行政相对方的权益。因此，就行为规范而言，裁量基准当然具有对内和对外的“二面性效果”。至于这种法律效果的理论解说，还可以细分为本机关制定的裁量基准和上级机关制定的裁量基准。前者完全是一线行政执法机关的自我约束，公布之后实际上就外化为行政相对人的一种合法预期，自然具有规范效力和适用效力；后者则是通过官僚系统上下级之间的领导权和监督权而发挥拘束作用的，经过反复适用之后对一线行政执法机关自然就产生了惯例的约束。从诸多裁量基准的文本表述上看，有关事实拘束力和法律拘束力区分的意义正在弱化。如今，无论是哪级行政机关制定的裁量基准，基本上都在总则性条款中明确作出了“本机关或本行政区域内行政处罚实施机关必须遵守和适用”的规定。《湖南省行政程序规定》第91条第4款则更加直截了当地规定“行政机关应当遵守裁量权基准”。这种规定模式渐趋定型，从而使裁量基准的行为规范效应有了直接的成文依据。不过，为了回应基准导致裁量僵化的质疑，通过严格说理机制允许例外情形下个案裁量逃逸基准的制度安排同样重要，这是对裁量基准绝对效力的适当修补，也是美国行政法学者戴维斯所反复倡导的“规则与裁量的混合要恰倒好处”{7}（P45）的体现。笔者认为，个案逃逸基准说理机制的设计可作如下区分：下级行政执法机关脱离上级机关制定的裁量基准的，实行从宽说理原则，着重就地域差异性进行说明；本级行政机关脱离自身所定裁量基准的，实行从严说理原则，着重就个案特殊性、新颖性进行说明。如此以来，裁量基准就有望灵活地游走于一般裁量与具体裁量、典型个案与特定个案之间。
