美国行政法学者戴维斯曾言：“任何官员只要拥有裁量权，就必定拥有公开说明如何行使相关裁量的权力，而且任何此等说明都可以通过规则制定程序进行，而不论立法机关是否单独赋予该官员制定规则的权力。”{7}（P74）也就是说，裁量基准依附于裁量权之中，只要享有裁量权就能够制定裁量基准。简单地“回收”裁量基准制定权也许能够机械地解决基准不统一的问题，但同时也会衍生大量新的难题，甚至从根本上违背基准制度的设计初衷。原因在于，受长期官僚制传统的浸润，我国上下级行政机关之间的人身依附倾向十分明显，下级机关唯上级机关马首是瞻的现象非常普遍。尽管上级机关的法律政策水平相对较高，对法律规范的理解相对透彻，但在一个运动治国、政策治国传统极其深厚的国度，上级机关所制定的裁量基准偏离裁量本义的可能同样存在。由于缺乏有效的官僚体制内反馈机制，基层行政执法机关往往只能听从于上级行政机关的“发号施令”。我国行政管理实践中频频出现的“一律××”式治理模式就是上述弊病的真实写照，例如，2009年8、9月间在重庆等地发生了一系列“烟民被拘事件”，其实质就是基层消防管理机关机械适用公安部“一律拘留5日”基准的结果。类似高度政策化的裁量基准也许蕴涵了丰富的行业性智慧，但却忽略了裁量活动本身所固有的误差，更漠视了个案裁量中地方性知识的存在。
问题在于，如何才能有效消解裁量基准制定过程中地方性知识与行业性智慧之间可能的张力？笔者认为，在坚持上下级行政机关都可以分享裁量基准权的前提下，应当充分发挥各自的禀赋，使来自于基层社会的地方性知识和来自于官僚上层的行业性智慧能够通过裁量基准的形式成文化，进而成为规范个案具体裁量活动的直接依据。具体言之，上级行政机关可以提出裁量基准制订的一般原则（如合法原则、公开原则、比例原则、平等对待原则、遵循惯例原则等）、一般程序（如征求一线行政执法人员意见、吸收公众参与及专家参与、对外公布等）、一般技术（如格次划分、不确定法律概念解释、考量因素列举等）等，下级行政机关则应该结合地域差异性，在充分凝练一线行政执法经验的基础之上制订出更为详细、更具直接操作性的裁量基准。只要合理区分不同层级行政机关裁量基准的制定权限，不同的裁量基准自然会在不同的轨道上分别担负起规范相应裁量权的重任而又不至相互“撞车”。
与此同时，还要在观念和机制上正确理解和处理国家法制统一性与裁量灵活性之间的辨证关系。正如英国学者乔威尔所言：“裁量是一个度的问题，而且在高低之间的联系范围内波动。当决策者裁量度比较高时，他通常是由诸如‘公共利益’和‘公正合理’等模糊标准加以指引。当其裁量度比较低时，决策者会受没有留下多少解释空间的规则限制。”{10}（P211）国家法制的统一性强调国家基本法律规范应当得到遵循，但其本身并不排斥基层行政执法机关在法律规范授权的幅度范围内做出更为机动灵活的选择。更重要的是，随着我国规范性文件制定和审查机制的不断完善，裁量基准冲击国家法制统一性的担忧完全能够得到有效消解。按照现行体制的规定，上级行政机关对下级行政机关所制订的各种行政规则都享有监督、审查权。通过直接或间接启动这一权力，也能够有效纠正下级行政机关违法或不合理的裁量基准。在湖南省及广州市的规范行政裁量权规章中都有明确的规定。[5]这些观念更新与机制创新在维护国家法制统一性的同时，能够充分调动一线行政执法机关的积极性和创造性，进而最终实现“在规则与裁量之间达成适当的平衡。” {7}（P45）
四、悖论之三：事实拘束力还是法律拘束力
在行政法规范体系中，行政裁量基准是一类典型的行政规则。传统行政法学理论立足于授权根据、制定程序、是否公布及外在表现等形式意义上的判断标准，认为行政规则不具有法律规范的外观，与公民的权利义务不直接发生关系，不具有外部效果。{8}（P72）至于其对内部的效果，则源于发布机关的组织权力和指令权以及公务法上的服从义务。{11}（P597—598）在我国当下裁量基准的制定及适用过程中，裁量基准的法律效力同样是一个聚讼纷纭的问题。据悉，国务院法制办《关于规范行政裁量权的指导意见》（征求意见稿）曾规定，不按裁量基准行使行政裁量权属违法。但是，裁量基准毕竟不是法律规则，行政执法部门不得在执法文书中直接引用裁量基准作为行政执法依据。很显然，此处的规定反映出主事者在裁量基准效力理解上的悖论：既然明确提出不遵循裁量基准的行政裁量活动属于违法，那就无异于承认裁量基准客观上是有拘束力的；而行政执法部门不得在执法文书中直接引用裁量基准作为行政执法依据的规定又貌似否定了裁量基准的拘束力。
