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行政裁量基准的理论悖论及其消解

  

  与国务院法制办预设的治理思路有所不同的是,湖南省在规范行政裁量制定主体方面的态度则在不经意间悄然发生了变化。《湖南省行政程序规定》第91条一方面规定裁量权基准由享有裁量权的行政机关或者县级以上人民政府制定,另一方面又规定上级行政机关已经制定裁量权基准的,下级行政机关原则上不再制定适用范围相同的裁量权基准。这些规定在《湖南省规范行政裁量权办法》(草案)第11条中曾经得到重申。但是,在最终公布的文本中,则被修改为“县级以上人民政府应当组织本行政区域内享有行政裁量权的行政机关制定行政裁量权基准”、“下级行政机关制定行政裁量权基准,应当参照上级行政机关制定的适用范围相同的行政裁量权基准”(《湖南省规范行政裁量权办法》第12条)。换言之,湖南省政府的规章并没有坚持回收裁量基准制定权的做法。


  

  上述有关裁量基准制定权的最新立法动向实际上隐含着这样的追问:究竟谁最需要裁量基准?需要什么样的裁量基准?就前者而言,越是需要针对个案直接进行具体裁量的行政机关就越渴望得到细致周详的裁量基准。在我国,大量的行政个案都是由处于官僚系统金字塔塔基的基层行政执法机关所完成的。而且,执法力量的下沉正日益成为行政管理体制改革的重要内容。[4]因此,越往基层就越需要裁量基准。正如前文所言,处于行政权力末梢的基层一线执法人员在整个官僚系统中地位最低、任务最艰巨,其执法活动所受社会资本干扰最多、执法效果所受社会评价最烈。因此,数量庞大的基层行政执法机关最需要裁量基准。鉴于我国的法律法规大多存在授权广泛、条款概括等通病,因而细化、量化的裁量基准无疑就成为基层行政执法活动的“及时雨”。以《消防法》为例,根据该法第63条的规定,对违反规定使用明火作业或者在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火的,处警告或者五百元以下罚款;情节严重的,处五日以下拘留。对于这一条款的具体适用,至少就面临如下难题:第一,如何判断“具有火灾、爆炸危险的场所”这一不确定法律概念?上级消防管理机关是否存在明确的解释目录?本级机关在以往的行政执法活动中是否形成了某些习惯认定做法?第二,如何在警告、五百元以下罚款两类处罚之间进行选择?如何针对五百元以下罚款进行分格?第三,“情节严重”究竟包含哪些具体情形?如何针对五日以下拘留进行分格?对上述难题的回答既包括对法律概念的解释,也包括对以往执法经验的提炼,甚至还包括对特定时期特定公共政策的领悟和特定区域具体执法情境的判断。在这里,与其说上级的命令需要遵循,毋宁说本级机关以往积累的执法经验更为重要。


  

  基于对基层行政执法机关最渴望裁量基准以及裁量基准更多体现为一种地方性知识的判断,裁量基准的制定权不仅不应回收反而应该向基层倾斜,进而更好地满足基层社会治理的现实需要。就每一起行政个案而言,都是在特定的时空条件下受制于多种因素而发生的。因此,个案解决必须回归地方性知识,在参照地方治理经验和技术的基础之上完成对相关法律规范的具体适用。正如美国人类学家克利福德·吉尔兹所言:“法学和民族志,一如航行术、园艺、政治和诗歌,都是具有地方性意义的技艺,因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”{9}(P73)与“居庙堂之高”的上级行政机关相比,“处江湖之远”的基层行政执法机关对地方性知识的认知程度显然更高。例如,对环境污染行为的行政处罚,不仅需要考虑现行法律规范的规定和国家当下的相关公共政策,还要考虑所在地区环境污染的整体形势,甚至要考虑违法行为发生的具体地点及时间等情节。可见,承载地方性知识的裁量基准在具体的个案裁量过程中更加急需。以《南通市环境保护局行政处罚自由裁量权适用规定》(2008年12月1日起实施)第22条为例,该条是对《水污染防治法》第76条有关“对向水体排放剧毒废液行为处以五万元以上五十万元以下罚款”的细化、量化规定,其考量因素主要有“排放量”和“具体排、放水体”,前者以1吨为界分为两档,后者则分为生活饮用水水源一级保护区内水体、通吕通启运河、地下水、风景名胜区、重要渔业水体和其他具有特殊经济文化价值水体以及生活饮用水水源准保护区和二级保护区内水体、其他河流等三类,结合起来的罚款格次为10万、20万、25万、35万、40万和50万等六档。很显然,上述裁量基准中的地点设置基本上就是一个纯粹的地方性知识,不可能依赖远离污染水体地的上级行政机关去制定。值得注意的是,这种立足地域差异性而制定的裁量基准也得到了某些地方规章的明确认可。例如,《湖南省行政程序规定》第92条所列举的裁量权制定根据之一就是“经济、社会、文化等客观情况的地域差异性”。



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