法搜网--中国法律信息搜索网
行政裁量基准的理论悖论及其消解

  

  当然,裁量基准的迅速崛起并不表明这种类型的规则控制就是唯一的行政裁量控制术,毋宁说是目前比较适合转型中国社会需要的核心控制术。在以基准为核心的裁量控制体系中,原则控制和程序控制也应当发挥相应的匹配作用。正如美国法理学者德沃金所言:“一个规则和一个原则的差别在于,一个规则对于一个预定的事件做出一个固定的反应;而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件做出反应时,指导我们对特定因素的思考。”{5}(P18)鉴于规则相较于原则所具有的确定性和具体性,理应成为裁量控制中的优先手段。当然,规则与原则之间同样存在很多共通之处,甚至可以说“规则通常是由原则证成的”。{6}(P13)在当下众多的裁量基准文本中,不仅明文规定了行政处罚裁量权行使所应当遵循的合理性、平等对待、比例等原则,而且基准所蕴涵的分格、量罚幅度、考量因素等控制技术也内在地表达了诸多行政法原则的要求。


  

  裁量基准的良性运作同样离不开程序控制的配合。其中,公开和说理是最为重要的配套性制度。正如美国行政法学者戴维斯所言:“一旦行政官员形成遵循先例的制度,先例就必须公开接受检阅。一旦裁量让位于规则,利害关系人就应当可以获知这些规则。先例和规则会对裁量进行有益的建构,但如果不公开就做不到,因为行政官员可以忽略先例或违反规则,进行歧视与偏袒而不被察觉。”{7}(P123)公开是专断的天敌,强制公开基准无疑是裁量基准能否有效控制行政裁量的前提。日本《行政程序法》第5条和第12条在规定审查基准和处分基准制度时,都明确了行政厅负有公布基准的义务。在我国,《湖南省行政程序规定》第91条及《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第8条也都作出了“裁量权基准应当向社会公开”的规定。在现代行政权基本上是“自由裁量”性质的情况下,行政活动要想赢得普通公众和行政相对人的认可,不仅需要通过合法性证成解决“以力服人”的问题,而且更要通过说明理由解决“以理服人”的问题。特别是在裁量基准已经正式向社会公布的情况下,如果依旧容忍执法者公然违反基准而不做任何理由说明的任意裁量,那么裁量基准的控制就会彻底落空。在日本行政法上,从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看,要做出和基准不同的判断,需要有使其合理化的理由。只要不能做出充分的说明,就产生违法的问题。{8}(P76)我国当下的一些裁量基准也作出了类似的规定,如根据《青岛市市南区审计局行政处罚裁量基准制度(试行)》第11条的规定,审计处罚实行“先例”制度,但参照先例并不妨碍审计机关在说明特殊理由的前提下做出例外的裁量。


  

  由此可见,在我国当下行政主导型的社会中,通过蕴涵规则之治精神的裁量基准的控制可能更有助于实现对行政裁量的有效治理。裁量基准的制定既是行政机关对社会呼唤执法公正的积极回应,也是行政机关抵御社会资本侵蚀实现自我保护的切实需要。也就是说,作为裁量权行使者的行政机关最有动力去制定裁量基准,这就为通过基准的控制提供了不竭的力量之源。裁量基准的控制模式同样是一个开放的建构过程,规则与原则的匹配、实体与程序的融合都将进一步凸显基准核心控制术的地位。基准的强制公开固化了行政机关的作茧自缚,基准不循的说理则避免了行政机关的独断专横。这种新型的裁量基准控制模式克服了传统行政内部控制的悖论,有望生长为具有浓郁中国本土特色的裁量控制模式。


  

  三、悖论之二:地方性知识还是行业性智慧


  

  当下遍地开花的裁量基准引起了高层行政机关的担忧。原因在于,基准制定主体过多、过杂,不同地区之间的裁量标准就不尽一致,甚至同一违法行为所受处罚在同一地区有差异的情形也难以完全避免。如此以来,法律实施的权威性、国家法制的统一性自然就会受到影响。{3}为了防止行政执法出现“十里不同天”的情况,国务院法制办试图“回收”裁量基准的制定权,其基本思路是:实行国务院垂直管理的行政执法部门,由国务院有关部门制定本系统裁量基准;实行属地管理的行政执法部门,由省级行政执法部门制定本系统裁量基准,在省级行政区域内实行;拥有地方立法权的较大的市可以根据本地区实际,制定本区域内的裁量标准,在本区域内实施。《关于规范行政裁量权的指导意见》(征求意见稿)则提出,要依法制定适用规则和裁量基准。适用规则的制定主体是各省级政府和国务院各部门。市县政府及其部门已经制定适用规则,与省级政府和国务院有关部门制定的适用规则有不一致的,应当进行修订;省级政府和国务院有关部门制定的适用规则有不一致的,同为规章的,依据立法法的有关规定进行处理,同为规范性文件的,可以优先执行省级政府制定的适用规则。{2}



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章