行政裁量基准的理论悖论及其消解
章志远
【摘要】行政裁量基准的兴起既是行政机关对社会呼唤执法公正的积极回应，也是行政机关抵御社会资本侵蚀实现自我保护的切实需要，体现出规则之治意识的觉醒，理应成为转型中国核心的行政裁量控制术。裁量基准的智识资源更多来自地方性知识而非行业性智慧，理应承认基层行政执法机关所拥有的基准制定权。作为一类具有规范具体化和解释功能的行政规则，裁量基准效力的外部化是一个普遍的世界性现象，有关裁量基准事实拘束力和法律拘束力辨析的意义日趋弱化。对行政裁量基准诸多理论悖论及其消解的探究，能够为裁量基准课题研究的及时转向扫清障碍。
【关键词】行政裁量基准；理论悖论；消解
【全文】
一、引言：研究之缘起
作为行政法领域的“哥德巴赫猜想”，行政裁量的控制一直是各国行政法共同关注的中心议题，以至美国行政法学者施瓦茨教授发出感言：“行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”{1}（P566）在我国，自浙江省金华市公安局2004年率先推行行政处罚裁量基准制度以来，这种行政系统内部自发形成的改革举措以异乎寻常的魔力迅速向全国各地、各行业推广，从而形成了当下极具中国特色的行政处罚裁量基准制定“运动化”景观。[1]
发轫于基层社会治理的裁量基准运动在控制行政处罚权的滥用方面取得了初步成效，并自下而上地赢得了官僚系统的认可。自2009年以来，广州市及湖南省相继在市级和省级层面率先出台了专门的规范行政裁量权的地方规章，以立法形式正式确认了行政裁量基准制度；环境保护部则在中央部委层面率先出台了规范环境行政处罚自由裁量权的规范性文件；国务院在新近发布的《关于加强法治政府建设的意见》中也明确提出建立行政裁量权基准制度。与此同时，基层裁量基准制定热潮中涌现出的诸多问题也引起了国务院法制部门的高度重视，并试图通过制定《关于规范行政裁量权的指导意见》来规范裁量基准的制定。{2}吊诡的是，这一急切的努力时至今日依旧未成正果，个中原因耐人寻味。
与高歌猛进中的裁量基准实践热相对应的是，近年来行政法学理论也对裁量基准这一本土化的制度建构表现出浓厚的兴趣，并形成了较为明显的理论交锋。质疑者认为，裁量基准的适用可能引发裁量的僵化等诸多弊端，将会出现裁量控制的简单化和技术的误用，甚至其本身也面临合法性、有效性危机。鉴于行政自由裁量失衡和滥用情形的复杂性，必须改单一控制模式为以程序的竞争性控制为核心、其他控制模式为辅助的复合控制模式。{3}支持者则认为，裁量基准作为行政规则的一个缩影，取得了实践的成功，已经成为我国行政改革和政府再造的重要符号，其经验无疑应当扩大适用到行政许可等其他领域，进而成为更具有活力的控制行政裁量权的新路径。{4}近两年来，学者们不断运用新的理论资源和研究方法拓展裁量基准的研究疆域，有的甚至还亲身介入了具体行政领域中裁量基准的制定。[2]这些学术工作对于行政裁量基准研究的深化和实践的发展无疑都具有重要的现实意义。不过，略显遗憾的是，有关裁量基准的质疑迄今尚未得到正面的理论回应。事实上，国务院法制办在规范裁量基准问题上的踯躅同样反映了制度背后诸多理论悖论的纠结。
综观当下裁量基准的制度实践和学术争论，主要有如下认识上的分歧：如何看待裁量基准在行政裁量控制体系中的地位？裁量基准技术的运用能否实现预设的功能期待？如何寻觅构成裁量基准的知识源头？哪些力量能够主导裁量基准的生成？裁量基准对个案具体裁量究竟具有怎样的规范效应？如何有效规避裁量基准可能带来的僵化甚至怠惰现象？这些歧见的背后实则暗含着行政裁量基准制度本身所存在的理论悖论，大致可以化约为三组相互对应的认知模式，即“核心控制术还是唯一控制术”、“地方性知识还是行业性经验”、“事实拘束力还是法律拘束力”。本文的研究任务就在于对这三组理论悖论及其消解予以正面回应，从而为裁量基准制度在行政管理领域中的进一步推广厘清认识上的分歧。
