就遗传资源利益分享权而言,首先,特定生物体所有者如原住居民、传统居民等保护遗传资源(及有关动植物和生态环境)并不以参与遗传资源利用所产生的利益分享为目的。生物遗传资源及其所依赖的生物环境是原住民等有关社区生产生活方式的自然反映,是“环境友好型”社会人与环境和谐共处的自然成果。其次,遗传资源利用所产生的利益,即有关生物技术成果的研发,具有很大的不确定性,甚至可能失败,没有产生任何技术成果;或者产生的技术成果难以产业化、难以转化为现实的生产力。其不仅是一种“未来物”,而且是一种极不确定的、具有很高风险的“未来物”。因此,遗传资源利益分享权不具有周期性、稳定性。再次,从与原物的关系来看,遗传资源是特定生物体的组成部分,获取与利用遗传资源以进行科学研究,必须研究遗传资源的物质载体以发现其遗传信息,从而加以利用。这至少在理论上会损及特定生物体的完整性;虽然遗传信息破译后,科学家对遗传资源的利用可以脱离原遗传资源物质载体。
可见,遗传资源利益分享权不符合罗马法以来大陆法系关于孳息制度的构成要件和基本精神,不能将遗传资源利益分享权解释为遗传资源的孳息,不能将遗传资源利益分享权解释为遗传资源所有权的收益权能的内容,传统所有权的意义范畴难以涵盖遗传资源利益分享权。[26]
三、遗传资源利益分享权不属于知识产权的范畴
知识产权制度是自12世纪罗马法在西欧复兴从而逐渐形成民法所有权制度后,西欧出现的又一次重大制度创新,是在知识财产上建立类似所有权的重要制度,是适合于资本主义工业社会需要、使现行知识和技术创新机制保持资本主义工业社会特征的制度体系,[27]是促进技术创新绵延不绝的机制链条。那么,遗传资源利益分享权是不是属于知识产权?我们可以从文化底蕴、政策目标、基本原则、主要规则(权利主体等)方面对知识产权与遗传资源利益分享权进行比较,以明了其差别,从而说明遗传资源利益分享权不属于知识产权的范畴。
(一)文化底蕴
知识产权以欧美现代性文化为深层底蕴,而遗传资源主要是传统部族文化孕育的成果。现代欧美文化萌生于中世纪后期欧美资本主义商品经济蓬勃涌动的背景之下,而同时发生的文艺复兴、宗教改革等社会运动,逐渐孕育并催生了欧美现代文化。从精神性维度看,现代欧美文化体现了理性、科学、契约、主体性、个性、自由、自我意识和创造性;从制度性维度看,现代欧美文化体现了私权神圣、公共领域自律、公共权力的民主化、契约化和有限化。[28]而欧美现代文化内蕴的人文主义、个人主义、自由主义和理性主义,构成欧美现代文化的核心价值,也成为西方知识产权法律构造的文化基础。[29]
传统部族对生物多样性和生物资源的保护,以传统部族文化为基础。传统部族文化的核心理念是“圣境”主义、整体主义和群体主义。其一,从深层背景和宇宙观来看,传统部族文化一般体现了某种“圣境”理念和万物有灵的观念。在亚马逊流域盖丘亚族,死藤水这种药用植物,具有神圣的宗教用途,作为一种神圣的符号在当地被喻为“精神的葡萄酒”。[30]在我国,一些少数民族生物多样性和生态环境保护体现了浓厚的万物有灵的“圣境文化”。如我国苗族认为大树有神性,有大树屏护,苗寨才会人丁兴旺,从而形成“护寨树”、“守寨林”和“妈妈树”等文化现象。[31]其二,传统部族把自然和超自然、世俗和神秘的世界想象为平衡的、有机的系统。在他们看来,世界没有分裂为独立的“片”和“原子”,而是互相依赖的有机循环的整体,从而形成“整体主义”的世界观和方法论。[32]三,在原住民社区和传统社区,人们认为生来即处于群体关系的网络之中。作为社区的一员,其权利和义务起源于并完全存在于社区群体的背景之中,权利就是群体成员资格的一部分。他们是在对群体身份认同的基础上来界定个人身份的。在这些特殊的群体中,作为其成员的个人的发展与其群体的文化身份紧紧地扭结在一起,从而形成群体主义的观念。[33]