四、行政法主体理论和行政行为理论的中国思考
除探讨我国行政主体的结构、反思行政授权和委托理论之外,具有公共职能的准政府组织、行业组织和非政府组织的职权和可诉性一直是研究和理论创新的支点。通过解析高等院校出现的各类诉讼案例、中国足球协会、邮政局和村民委员会的法律性质争议,行政法主体理论范式正在被重构,行政法学的研究对象已被扩张,国家行政机关以外的社会公权力组织实施的公行政被纳入现代行政法调整范围。行政主体理论还涉及到特别权力关系理论是否合理和存废的问题,“特别权力关系”是我国沿用大陆法系的一个近代行政法概念,胡建淼认为新中国并不存在特别权力关系理论,不应把已经没落的特别权力关系理论作为法治建设的一个基础,当代中国已没有必要引进这一“过时”的理论。{12}行政权力的扩张和非政府组织对其成员的规制,使行政相对人问题成为我国行政法学的另一个新课题,初步形成和完成了行政相对人的研究框架,我国学者对行政相对人的法律地位、形成资格和条件、权利内容以及行政相对人对实现行政法律关系及完成行政行为的积极意义、对行政过程的影响等问题,具有某些理论上的创新。
行政行为是“中国行政法研究皇冠上的一个明珠”。{13}新中国行政法学于1983年首次恢复使用了“行政行为”概念,{14}(p97)早期对行政行为的研究局限在对某类具体行政行为的概述上。在对抽象行政行为、行政许可、行政强制、行政收费、服务行政和行政行为司法审查进行了深度的反思性、专题性和技术性研究的同时,我国学者对行政行为理论的贡献主要表现在对行政行为组合现象、强制执行行为、非强制行为、行政裁量行为、行政行为效力理论方面。方世荣认为具体行政行为自身的复杂性使之呈现各种组合现象,从微观角度全面了解具体行政行为对于实践中正确认识和掌握具体行政行为及其法律效力十分重要。胡建淼从范畴层面重新梳理了21对行政行为概念和类型。江必新提出了“统一行政行为”概念。[2]在高度计划体制结束和福利时代来临后,强制是行政权的唯一特征的结论受到挑战,非强制手段受到重视。但是,非强制行政行为仍是一个新范畴,一些重大理论分歧尚未得到充分解决。在“民生”背景下,学者们对给付行政的研究具有我国社会制度和文化的独特性,认为给付行政就是政府通过受益性行政活动,积极地提高、增进公民福利的公行政活动。
行政法律规范在我国具有特殊性。崔卓兰认为行政规章在现代立法和生活中具有重要地位,应运用实证法学的研究方法和管制经济学的分析方法,系统地描述和分析行政规章的概念、类型、性质、制定权的合法性、立法裁量权模式、权利和权力配置、逻辑结构、程序设置、瑕疵成因诊断、监督机理和机制、民事法源地位;叶必丰、周佑勇认为行政规范性文件包括创制性行政规范、解释性行政规范、指导性行政规范。朱芒认为“行政规定是个不可回避的法律和法学问题”,由于现代国家发展对行政的需要,不具有法律规范外形的行政规则事实上已经突破了传统的范围而深入到行政的全部领域。朱芒通过与日本行政规则及其外部化的对比研究,指出只有对行政规定所产生的现实功能进行整理,才能建立起相关的行政规定约束制度。刘松山则从规范和实务角度分析了行政规范性文件的概念、违法及其成因、制定者责任、公务员执法等问题。[3]我国早期的行政立法研究成果局限于行政立法的性质和体制、授权立法、立法程序和监督等内容。《立法法》颁布后,立法中存在的问题并没有解决。周汉华最早提出了“该不该立法”这一问题,认为应该明确政府是否应该对市场进行干预,对哪些领域进行干预和干预的程度、范围与成本。不断有学者主张将成本效益分析方法引入到行政立法之中,借助经济分析方法来评估行政立法决策的合理性。[4]目前,成本效益经济分析已经被引入中国政府决策和立法制订领域。