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宪法上的自由之极限:美国“劳伦斯案”评析

  

  围绕劳伦斯案所产生之大量法律争议,笔者以为,整合之后可以被分成如下三个主题:


  

  (一)是“自由”还是其他?


  

  该案涉及的一个首要问题就是,系案法律禁止的行为关涉当事人的什么权利——是隐私权、自由权,还是某种其他基本权利?


  

  简单回顾一下联邦最高法院的历史,这一问题涉及到美国有关正当程序条款的宪法实践。自“后新政”以来,联邦最高法院的主流意见一直坚持对各州限制自由的立法持“合宪推定”,但1938年,斯通大法官在卡罗林产品案中的注脚四里提出了为保护“分散而孤立的少数”等三种理由可以对立法进行更严格的审查之后,{5}[4]公民基本权利的保护逐渐有所扩大。同时,这种扩大被普遍认为是依据第14修正案的正当程序条款所保护的自由而得到的。[5]


  

  在该领域中,最主要的发展是“隐私权”概念的提出。[6]但是,“隐私权”也遭到了众多的质疑。劳伦斯案中汤玛斯大法官就在补充反对意见中提到,他不认为美国宪法里包含了所谓“一般隐私权”。同时,自从隐私权概念提出来之后,实际上就迫使联邦最高法院去做大量工作区分某种权利是属于列举权利还是未列举权利。列举权利比较容易处理,但是归入未列举权利“隐私权”中的利益,就较难证成。而且越是具体的权利,该合理化证成就越困难:比如,“进行鸡奸的基本权利”,怎样才能得到证明呢?这是非常困难的。布案法庭正是从这个角度驳斥了该案上诉人的主张。


  

  因此,在劳伦斯案中,肯尼迪大法官并未提到同性恋者有无进行某种行为的基本权利,避免了去证立同性恋者们享有隐私权的哪些内容这一难题,而是概括道:“我们在Casey案中已经指出,这些(隐私权涉及的事情)对个人尊严和自治而言乃是核心的选择,亦是第14修正案所保护的自由之核心所在”。因此,有学者敏锐地指出:“事实并不是广泛报道所认为的那样,本案多数意见保护的并不是它们所说的隐私权,而是,很简单:自由”。{6}[7]


  

  在附随意见中,奥康娜大法官认为系案法律是因为违反了第14修正案正当程序条款所保护的平等权而违反宪法。为何多数意见没有采纳这种观点呢?


  

  若以平等保护为判决理由,将可能遭遇两个问题:其一,该案所面对的问题是,禁止同性成人间自愿特定性行为之法律的合宪性,如果认同附随意见的观点,即只禁止同性间该性行为(实际上是对同性恋者的歧视)、而不禁止异性间该性行为是违反了正当程序条款所保护的平等权,那么,推翻该法律只能起到使只禁止同性间该行为的立法无效的结果,而那些同时禁止任何人之间该行为的立法仍然是有效的。多数意见大法官们显然不会满足于这样一个结果。其二,若主张平等保护,还必须证明该种立法实质上是对更常实行该行为的人——也就是同性恋者——的不平等对待,但是很明显从法律角度去证明这一点是不容易的,因为任何法律都惩罚特定行为,惩罚鸡奸并不能被直接认定是对同性恋者的歧视。因此,肯尼迪大法官写道:“平等保护,和使得人们有权要求尊重其实质自由所保护之行为的正当程序条款,二者在重要的方面是联系在一起的,一个关于后者的决定将对两者都起到推进作用”。



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