肯定服刑人员享有生育权还存在一大障碍——孩子出生后的幸福。英国1990年制定的《人类受精和胚胎法》第13章第5条就规定了,提供人工授精服务的医疗单位不能为女性提供此项服务,除非因这次人工授精而出生的孩子的幸福已经被予以考虑。[68]回顾“梅勒”案和“迪克逊”的判决,以及英国多年来家事法最基本、最重要的基本原则就是孩子的幸福。对此,英国学者艾米莉·杰克逊(E. Jackson)洞悉到一个关键问题:“梅勒”案将孩子的幸福纳入考虑中是一个误导,因为考虑服刑人员可能生育的任何孩子的将来的幸福太具有主观推测性。[69]英国上诉法院和欧洲人权法院审理“迪克逊”案时都正面回应了“未出生孩子的最佳利益”这个复杂的哲学上的争议:这是一个“无身份的问题”[70]——被保护的这个人永远无法从他们最佳利益这个解释中获益,因为他们根本不可能出生。[71]不允许某些不适格的个人生育可以视为国家的一个优生原则,因为对孩子的保护是政府的一个合理功能。[72]所以,也许允许一些严重触犯了法律,尤其是犯罪行为是伤害了儿童的服刑人员生育是无法令人接受的,但用一个尚不存在的孩子的最佳利益作为理由是很难令人信服的。
此外,关于“孩子的幸福”还值得商榷的一个方面就是,一个尚未以任何形式存在的人的基本权利是否应该受到《欧洲人权公约》的保护?如果认可一个连受精卵都没有形成的孩子享有《欧洲人权公约》第8条第2款的权利,这将导致法学理论上的一个冲突。在现有的法律框架内,对于一个至少以实体形式存在的胎儿,法律却假定其不享有《欧洲人权公约》上的任何权利。例如,合法堕胎并不与《欧洲人权公约》第2条规定的生命权相抵触。并且,如果认可一个不以任何形式存在的孩子享有强制性的权利以对抗公共机构,这明显地将带来大量的实践上的难题。[73]因此,孩子的幸福这个看似最为正当的理由其实并不能符合逻辑地证明服刑人员生育权的丧失是监禁带来的一个附随结果。
依据欧洲人权法院的判例法,生育权是一项基于保护个人隐私而形成的自我决定权。正如罗杰·麦克英泰尔(R. McIntire)早在1973年就讨论过的:“任何人都不需要向国家申请执照才能成为父母”。[74]也许有人会质疑说,监禁的事实就已经使得服刑人员丧失了所有自我决定权,当然包括生育的自我决定,因为监禁的表现就是服刑人员失去很多隐私。然而,如果将个人自我决定权的丧失范围延伸至服刑人员未违反任何法律的伴侣,无论是从哲学上还是从法律上都很难证明其正当性。唯一可能成立的理由就是,允许服刑人员及其伴侣享有生育权会给公共资源造成非常重大的影响。但是,从医学的角度看,人工授精与试管授精有很重要的区别。服刑人员仅需要在其伴侣探视的时候,将装满精液的容器交付给其伴侣就可以达成人工授精的目的。如此简单的过程也不会给政府带来过大的经济上的成本负担,所以这也不能成为一个服刑人员丧失生育权的正当理由。
虽然从一定程度上可以证明监禁并不能使得服刑人员丧失生育权,但是其行使该项权利肯定不可能像监狱外的自由公民一样。监禁的形式就是限制服刑人员的人身自由,所以生育权的行使一定会因此受到限制。美国有学者主张,无论是根据实证法还是在道德文化传统之下,生育权在任何情形都不应该受到限制。例如,罗伯森(J. A. Robertson)认为:“当行使生育自由引发冲突时,应该假定生育自由享有至上性,因为生育是自我认同、个人的尊严及其生命的意义的核心。”[75]然而,即使那些被定义为“天赋”的自然权利也并不理所当然地通通都受法律保护。需经立法者或者法院去判断这些自然权利是否深深地植根于本国的历史和文化传统中,以及暗含于“有序自由”这个概念之中。即使某项权利被确认后,受法律保护的同时也会因服从“公共利益”或与其他与之相冲突的更重要的权利而受到克减。因此,生育权并不是不能受到限制的绝对权利。英国法院在“梅勒”中驳回原告的诉讼请求时主张,监禁的目的之一即是通过剥夺罪犯的一些权利和他们只有在自由时才能享受的乐趣(包括享受家庭生活、行使夫妻间特有的权利以及建立家庭的权利)起到惩罚的作用。[76]这在一定程度上也可以证明监禁使生育权受到限制的正当性。