（三）食品安全的刑事规制需回归违法性认定
犯罪的实质是违法和有责。在食粮领域中，根据法的不同指引，可区分不同的违法性。如为了维护粮食安全，违法性主要表现为对风险控制的威胁。行为人随着知识技术的增加，一方面对风险的可控性认知应当更为完备，而另一方面，对自身知识之有限也该有更清晰的认识。面对众多的“未成熟”技术，虽然会形成“类型化”的客观注意义务标准，为行为人提供行动指南，使之对行为的性质能够进行事前预测。[6]但是，倘若真发生了危害结果，需要综合评价违法性。除了需要判断是否违反了注意义务以外，还需要慎重判断就算注意义务没有违反，仍然难以避免此种危害发生的，是否还具有违法性；是否有新的规则可以从法益损害中提炼出来，以形成新的规范，表现为法律发现的过程。可见，规范范围呈现出开放性状态，并对现有规范进行实质性解释以判断不法行为是否在刑法的射程当中。应当认为，风险刑法之提倡在粮食安全领域是必要的。其是对已知规范的有效性予以强化的过程，并提前确定了违法情形，这样在动用刑罚时，并非是起到威吓意义上的一般预防，而是让行为人学会对法律忠诚意义上的一般预防，[7]因而起到了提前控制的作用。
不同于粮食安全的规范变化，在食品安全方面，违法行为所违之“法”，千百年间从未变化过，即人体摄入之食品应避免食源性疾病。此种看似最低程度的要求，决然不同于粮食安全所期望达到的“充足、安全、有营养”之食物目标。后者为了在有限的技术条件下实现上述目标，其伴随着的风险，并不出意外。在法律允许但存有争议的技术方面，让消费者拥有自主选择的权利，风险自担。而食品安全则不然，对何种物质能吃，何种物质不能吃的经验法则应该是任何技术中最为熟稔的，不存在任何风险的问题。故只要发现在食品中含有“非必须”的物质成分，按照我国《刑法》第144条均可以予以求刑。当然，此种“非必须”的认定，是建立在行政规范对可添加的食用物质、可运用的加工技法予以肯定之前提下，换言之没有得到认可的物质和技法均不能运用于食品领域，均可认定为是有毒、有害的物质和技法。若行为人认为，其是为了追求食品在色、香、味上的效果，而添加了在行政法规并未规定的，但在“口味上必须”有的物质，该种理由并不能成立。如果是为了精致饮食的美好诉求而进行的创新，则需进入粮食安全的风险评估，要消费者自愿接受；否则，食品安全中同样可认定其为有毒、有害的物质添加，只缘于“法”所追求的健康目的十分基础，并不需要实验人体能否突破对某种物质或方法的考验。这样，食品安全中的刑法保护，实质比风险刑法的处罚覆盖横截面更大，但对危害制裁的纵深仍严格坚持罪刑法定原则，对于刑法尚未规定的，如问题奶粉的贮藏行为，认为并不具有形式上的违法性从而不应予以刑事处罚。
