（二）风险刑法的介入反而不利于食品安全规制
食品安全中出现的问题，并不能够为风险语境所诠释。故以风险社会为基础，进行范式转化的风险刑法自然对解决食品安全问题作用有限。不可否认，风险刑法在表象上具有很大的诱惑力，特别在操作层面上较为便宜（构成风险的行为一律归责）。其能够发挥机能作用以保证那些被不法行为所轻慢之规范，以此来稳固一般人对于法秩序的信赖，保障人们相互间遵守行为规范的期待。[4]但是规范的确立尚需要法益的受损为代价，所谓提前归责也不能避免首次的法益损失。此种试错理论并没有道理，司法实践中对于因食品违法行为而造成危害的，无需等待规则重新生成，照样可以规制，可见风险刑法的提前规制特色，“提前”在何处就成为疑问。例如，风险刑法并不能够对曾经没有关注过的塑化剂进行提前反应，检测人员发现塑化剂也属于偶然。以此类推，对于其他未知物质的非法添加行为，风险刑法仍是等待性的，与其提前规制的初衷相去甚远。
当然，风险刑法也许可以在规则确定之后，最大限度地消灭风险存在的可能性，以补足规则成立时的“提前”悖论。凡是出现危害性可能性的，刑法均可以介入规制。由此，风险刑法先完成了需要适用刑罚的判断，再逆向寻找能够适用的罪名，若能直接选择涉及食品安全内容的刑法罪名最为理想，若没有也可以选择“以危险方法危害公共安全罪”作为兜底。此种进路的危险性在于，过分强调结果的危害性，从而对已知危险的加工行为惩处过苛。在此思想指导下，司法机关必然重新审视一般违法行为与犯罪行为的界限，将原来仅适用于行政法论处的行为突破认定为刑法上的行政犯，有违反罪刑法定原则之虞。同时，其并不有利于厘清食品安全问题上行政处罚与刑事处罚的界限，不仅可能破坏“先行政后刑事”之处罚位阶的效果，而且可能致使原本错误的“以罚代刑”、“罚法养罚”的行政行为未经过纠正，就直接纳入刑事处罚的范围，从而被认为是短期刑事政策的“从严”之功。待风声过去之后，重新退回原本错误的认定层面之上。另一方面，在刑法内部也会担忧，出现“以危险方法危害公共安全”的新口袋罪，即在司法实践中容易将“危险的有无”与“从危险转化为实害的可能性”混为一谈。[5]危险转化为实害的可能性较大的，提前归责“出师有名”，但其并不能区分特殊情态下的责任认定，如未遂、中止之情形，此时危险有可能还是处于“无”的状态。可见，风险刑法的未雨绸缪也仅是简单地确定了立法、司法在具体内容上（如具体到三聚氰胺、塑化剂这些物质）的提前介入方向，并没有分析刑法在的整体食品安全中是否有必要介入，该如何介入的问题。这样，食品安全的刑罚圈仅扩大处罚了制造已知危险的行为，却又对已经制造出来的，却未被发现的犯罪行为语焉不详。前者尚存有责难，后者捉襟见肘，风险刑法的框架难以支撑起食品安全领域的刑事法保护伞。
