二、狭域的食品安全“风险”证伪
虽然说“粮食安全”为风险社会的题中之意,但是“食品安全”(food safety)并不涵盖于其中。若适用风险社会的思路去尝试破解食品安全危机,非但不能很好地解决该问题,反而还会与传统规制模式产生抵牾,并造成治理思路上的混乱。
(一)食品安全的危害并非是出于“风险”
食品安全与粮食安全不同,其相较狭域地偏向于避免食源性疾病,而非关注食物的获取可能。可以说,没有任何一样经验性法则能比得上人类对食物之可食性的鉴别经验。故其在“安全技术标准”上应当是成熟的。此处的安全标准应该在众多科技标准中要求最低,即仅以生产出的食品可以避免食源性疾病为度量,包括防控不符合卫生安全标准的以及不符合(特殊群体)营养标准的食品。当然,在生产、加工、运输、贮藏等环节,行为人可能会基于对注意义务的忽视而造成食品污染,从而危害食品安全。若将此种视为“安全技术”上的不成熟,并不成立。其实际是存在于“粮食安全”项下的社会分工活动当中,只有进行技术分工的市场化协作才能实现粮食量化生产。这样说来,其为产业链技术“不成熟”的表现,必然就会存在某一链条断裂之“风险”,且该种风险性是能够在法律拟制上予以归责。这样,以行为人主观过失或行为不作为样态造成的危害,可以划归至粮食安全的风险控制中。
另一方面,行为人主观故意或放任危害的情形,对当下食品安全构成最严重的威胁,却并不适合套用风险社会理论,主要在于该种“风险”自始不存在。且不论行为之初衷并非善意,单就安全技术而言,行为人对于哪种物品不能食用,哪种物品在饲养、加工环节不能添加,哪种农药或添加剂不能过量应该有明确的认知。此种对人类发展丝毫没有益处的行为,对显而易见之安全经验性法则熟视无睹的行为,难以成为社会进步历程中所必须承担的风险。同时,对于那些明知是不符合安全标准的食品,虽然其内在本质是可以食用的,但是由于其他原因而达不到食用安全标准的(如过期食品回炉),在技术上亦毫无“风险”可作为推辞。退一步论,就算其符合风险成立的标准,风险承担也需市民社会协商同意,协商的结果是国家的政治法律决定所保障的对象。其重要意义在于当风险真正出现的时候,民众要对负面结果自愿承受。可见,行为人恶意危害食品安全的行为无论如何都不可能成为民众社会契约中的一部分。
风险社会中对风险进行规制强调提前性,尚需要知道风险为何,并从危害中提炼相关的注意义务,在行为人违反注意义务的时候予以规制。若套用此,食品安全的注意义务是否应当对每一种试错后认定有害的物质予以规定,其是不允许添加还是不允许添加多少?不论如何规定都显得荒诞。应当指出,行为人以一般性“置身之外”的方式理解法律规则,与人们卷入法律纠纷和争议时理解的法律规则,有重大差异。[2]此也就可以理解为何行为人永远不吃自己生产出的东西,以及下述抗辩理由为何成为法庭上的通说:即行为人并不知道某种物品或工艺是不可以对食物进行添加或加工的,缘自于产品说明上并未提出警示。可是,标注的速度永远赶不上科技开发合成物的速度,禁止范围也仅限于已知的有害,并不能解决对新物质的被迫试错。在规则确定了禁止添加某种物质之后,亦需要分析含量达到多少的时候才会致害。只是,自然法则中应该属于“事实”的一部分并不具“法规范”的性质,否则,所有因果流程错误而未遂的情形都会变成“误认规范”的幻想犯,而不再是误认事实的未遂犯。[3]例如若规定0. 5mg/kg为法定零界点,行为人误认为0.3mg/kg是危险线,从而故意添加了0. 4mg/kg的有毒物质,则并不处罚,只因“法规范”尚未违反;行为人过失添加了0. 8mg/kg有毒物质的却被刑事苛责,两相对比可见,其明显有违常理。