在判断类似商品方面,还牵涉到一个比较重要的问题,也是实践中有一定争议的问题即《商标注册用商品和服务国际分类表》以及《类似商品和服务区分表》在区分商品类似方面的地位与作用。《类似商品和服务区分表》是国家商标局根据《商标注册用商品和服务国际分类表》(即尼斯分类)以及我国的使用实践制定的,目的是为商标的注册提供行政管理上的便利。审判实践中,一度有观点认为,为统一执法尺度,判断商品、服务是否类似应以上述分类表作为依据,除非有反证的情况下,上述分类表的分类具有推定效力。实际上,国家商标局制定该分类表主要出发点是商标审查人员、管理人员、商标代理人以及商标使用人判断商品和服务类似与否的主要依据和参考工具,但并不是惟一性的法规性文件,对某些商品和服务是否类似,国家商标局亦明确表示需结合商品的功能、用途、交易方式和具体的服务行业、服务实施场所、服务的对象等实际情况进行判断。最高人民法院有关商标法的司法解释亦明确规定:判断商品是否类似“应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商品注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考”,肯定了区分表的参考价值,但并未赋予其推定效力。
三是涉案产品商品名称中的“乾列康”与原告的商标“前列康”是否构成近似。需要着重指出的是,商标法意义上的商标近似,不等同于商标标识的近似,两者是有重大区别的。“商标法意义上的商标近似,不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的相似,还意味着必须易于使相关公众产生混淆。这种特殊的内涵就是商标法意义上的商标近似,即一种‘混淆性近似’。”{2}北京市高级人民法院亦指出:“商标标识近似是指两商标图样本身的相似,而商标近似不仅包括商标标识的近似,还包括因两商标使用在同一种或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认。也就是说,商标近似的概念中包括了标识近似和足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认两部分内容……仅商标标识近似,但不足以造成相关公众混淆、误认的,不构成商标近似,在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众混淆、误认进行判定。”{3}因此,在司法实践中,判断商标是否近似应在标识近似的基础上,进一步确认是否存在混淆、误认的可能性。