以史为鉴，对于法院造法，不管别人将之说得如何天花乱坠，我想，必须记住的始终是：节制。
【作者简介】
徐忠圣，1977年生，广东茂名人，法学学士（西南政法大学，2000年）、法律硕士（中山大学，2008年），茂名市中级人民法院审判员，广东法院审判理论和审判业务专家库成员（审判业务专家）。
【注释】
【参考文献】{1} {德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第350页。
{2} 参见{英}戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年，第483页。
{3} 参见{德}卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第246页。
{4} 白绿铉在谈到“法官独立”和“法院独立”时，也正确地指出了“法官”与“法院”的关系：“外国也是法院独立，不过这个法院指的是由法官组成的审判机关”。参见白绿铉编译：《日本新
民事诉讼法》，中国法制出版社2000年，第3页。
{5} 本文在狭义上使用“法律规范”这一概念，“法律规范”不包括“法律原则”。
{6} 参见{德}卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第219页。
{7} 参见{意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第266-267页。
{8} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第328页。
{9} 《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年，第1页。
{10} 参见{法}卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第81页；{德}汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页，第162-163页。
{11} {法}雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第103-104页。
{12} {德}K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第167页。
{13} {比}R.C.范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，法律出版社2005年，第86页。
{14} {比}R.C.范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，法律出版社2005年，第85页。
{15} {德}霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年，第126页。
{16} {德}霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年，第67页。
{17} 参见 {比}R.C.范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，法律出版社2005年，第87-89页。
{18} 参见{法}勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第188-190页。
{19} 参见张千帆：《<法国民法典>的历史演变》，载《比较法研究》1999年第2期，第251-260页；又见{法}雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第430-431页。
{20} {法}勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第32页。
{21} 参见{法}勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，五南图书出版公司1990年，第119页。
{22} 参见{法}卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第117页。
{23} 参见{德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第456-458页。
{24} 参见{德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第495-519页。
{25} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第508页。
{26} 参见{德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第246页。
{27} 参见{德}汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页，第124页。
{28} {德}汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页，第124页。
{29} {瑞士}托马斯·弗莱纳：《两大法系中的行政法治与司法的作用》，冯军译，载《环球法律评论》2002年春季号，第18页。
{30} {法}Trescher Bruno：《法国行政法精要》，沈军译，载《公法研究》2005/02，第378页。
{31} 赵辉：《法官造法与依法裁判的悖论及其消解——由德国行政法的渊源说开去》，载《德国研究》2006年第4期，第44页。
{32} 参见何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年，第80页。
{33} 参见{德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第236页。
{34} {德}考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年，第40页。
{35} 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年，第86页。
{36} 参见{德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第236-237页。
{37} 参见{德}阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年，第169页。
{38} {德}阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年，第116页。
{39} {德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第349页。
{40} 参见{德}卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第247页。
{41} {德}拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国政法大学出版社1997年，第106页。
{42} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第321页。
{43} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第328页。
{44} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第329页。
{45} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第328页。
{46} 参见{德}K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第168页。
{47} {法}雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第101页。
{48} 参见{德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第333页。
{49} 参见{德} K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第166-167页。
{50} {德} K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年，第167页。
{51} {美}约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年，第40页。
{52} 《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年，第1页。
{53} {德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第21页。
{54} 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年，第47-48页。
{55} {意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第22-23页。
{56} {德}N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，萝莉译，法律出版社2005年，第140页。
{57} {法}勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第188页。
{58} {法}雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年，第418页。
{59} {德}卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第248页。
{60} 徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年，第185页。
{61} 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年，第173页。
{62} {法}勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年，第189页。
{63} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第458页。
{64} {德}魏徳士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年，第215页。
{65} {德}英戈·穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年，第279页。
{66} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第185-186页。
{67} {英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第165页。
{68} {英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第169页。
{69} {德}米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）：国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年，第29-30页。
{70} 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年，第29页。
{71} {葡}叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年，第183页。
{72} 参见{法}卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第74页。
{73} 参见{德}弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，{德}埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年，第55页；{德}汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年，第118页。
{74} {葡}叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年，第183页。
{75} {意}贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年，第12-13页。
{76} {意}贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年，第15-16页。
{77} {意}贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年，第12-13页。
{78} 参见陈颐：《立法主权与近代国家的建构：以近代早期法国法律史为中心》，法律出版社2008年，第180页。
{79} {德}弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年，第321-322页。
{80} 陈颐：《立法主权与近代国家的建构：以近代早期法国法律史为中心》，法律出版社2008年，第180页。
{81} 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年，第467页。
{82} {法}勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，五南图书出版公司1990年，第125-126页。
{83} 参见{德}米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800-1914）：国家法学说和行政学》，雷勇译，法律出版社2007年，第344-360页。
{84} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第193页。
{85} {英}洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年，第83页。
{86} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第183页。
{87} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第188页。
{88} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第189页。
{89} {英}洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年，第86页。
{90} {美}约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年，第49页。
{91} {英}弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年，第264页。
{92} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第90页。
{93} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第91页。
{94} {法}孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年，第187页。
{95} {美}约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年，第49页。
{96} {英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第303页。
{97} 参见{英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第49-69页。
{98} {英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第315页。
{99} 参见{意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第26页。
{100} {意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第28页。
{101} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第289页。
{102} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第282页。
{103} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第298页。
{104} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第303页。
{105} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第309页。
{106} {法}托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1988年，第287页（脚注）。
{107} 参见王绍光：《民主四讲》，生活·读书·新知三联书店2008年，第34页。
{108} 参见{意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第53-63页。
{109} {美}克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年，第78-79页。
{110} {英}弗里德利希·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年，第4-5页。
{111} {意}莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年，第55页。
{112} {美}科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆，1988年，第10页。
{113} {美}D.C.缪勒：《制宪民主：一个解释》，载《理解民主——经济的与政治的视角》，第63页。
{114 参见{美}杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年，第63页。
{115} {美}彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译，中国政法大学出版社1998年，第102页。
{116} {英}M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年，第314页。
{117} 夏勇：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
{118} 参见{德}罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，托尼·韦尔英译，楚建译，中国大百科全书出版社1996年，第40页。
{119} {美}汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年，第392页。
{120} 翟小波：《代议机关之上，还是司法化？》，载《中外法学》2006年第4期。
{121} 在我看来，在我国享有很高声望的丹宁勋爵在英国法院是一个“司法能动主义”的另类。
{122} 参见{英}鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，理查德·卡德修订，赵秉志、张智辉、严冶、张军、周振想、陈兴良、楚建、王国庆译，中国人民大学出版社1991年，第11页。
