因此，可能受到法院造法影响的人并不能直接参与法院造法的决策。
第二，法官选任的民主性较弱。选任和（或）留任法官可以有不同方式。“如果把责任放在首要的位置，则采取能使公众经常评价法官行为的选择方式。相反，如果优先考虑法官的独立性，则会采用旨在让法官脱离公众控制或政治影响的选择方式。” 使得公众对法官的控制更直接、更有力的选任法官的方式——例如选任法官如同选举人民代表一样，不是在可能性上不存在，问题在于是否可欲。司法独立是法治的重要组成部分。“支持法官独立的论点在于，在履行其解释规则的职能时，法官不应屈从压力使他改变规则的含义以迎合受该规则影响的人们的观点，以及，在确定‘事实’时，法官不要为权宜的考虑因素所影响。这是维护规则的稳定性和可预测性的不可或缺的因素，而规则的稳定性和可预测性是宪政的核心。” 而且，“可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。” 法官的人事独立则是司法独立的核心，法官的业务独立（“只服从法律，任何人都不得对其裁判给予指示。” ）很大程度上依赖于法官的人事独立。“除使司法人员任职固定以外，别无他法以增强其坚定性与独立性。” 如果司法独立是可欲的，那么，选任和（或）留任法官的方式，也要优先考虑法官的独立性，法官的人事独立，恰恰要求减少公众对法官的直接控制。在这一意义上，法治、司法独立要求选任和（或）留任法官的方式较少地体现民主性。人民对法官间接的控制是存在的，但直接的控制在司法独立面前遭遇了很大的障碍，毕竟，“法院的工作，不是依照其代表和选举责任之气质而展开的。” 因为，如果法院没有相当的独立性，在民意如流水的社会，很难保持司法的中立性、公正性。
综上所述，从自由、民主的角度看来，“纯粹权力分立学说”是有道理的。法律应当民主地制定，而法院造法的民主性较弱，法院造法的正当性仍然十分可疑。即使有着深厚普通法传统的英国却坚持“议会至上原则”，英国法院对法院直接干预制定法的极为审慎的态度 与此符节相应。法国、德国法院对于法院造法也仍然是相当审慎的。但以为行政法院不属普通（或传统）法院系统，有将之置于权力分立学说评价之外的迹象，未免陷于唯名主义，对此应加以警惕而非借鉴学习。固然，议会等由民选代表组成的代表机关在实践中也暴露了民主性不足的问题。但是，后者民主程度的提高，应当通过改进民主制度本身加以完善。制定法民主程度的提高，也同样如此。我觉得，在人类社会生活中，对众人有利有益之事，经由民主尚且不足以保障者，欲以其他方式保障之难免有几分可疑。不得不引以为鉴的是，德国纳粹时期，法院“转义解释”制定法也是法院造法的形式，其祸有史可证。有人或会说，二十世纪中叶以来，法院造法普遍存在，但未发生类似德国纳粹时期的祸害。我想，必须注意到一个不能忽略的条件：在刑法领域，没有堂而皇之地出现法院造法——甚至本来有此权力的英国法院也在1972年废弃了该权力， 这在很大程度上防范了国家权力或者个别人、个别群体利用国家权力对个人直接施加压制。
