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再论民事诉讼证明责任的转移

  

  1.神示证据制度,发端于亚欧各国奴隶社会,延续至欧洲封建社会末期,主要形式包括水审、火审、决斗等,当事人或证人经历痛苦考验后安然无恙者便被认定为无辜者或证言为真。该制度认定证据的依据是“神”的启示,所以裁判者的心证具有:(1)绝对性。“神明”对证据资格以及证明力大小的判断不容置疑,人的理性完全被忽视,裁判者只不过是将“神明裁判”昭示于众的机器和媒介,他们无权亦无可能被当事人说服以纠正神明的认定。(2)唯一性。“临时”心证丧失存在空间,证据的认证、事实的认定均由“神明”一锤定音,裁判者的心证无需在“为真”、“为假”、“真伪不明”之间变动。综上,证明责任转移在神示证据制度中缺乏存在的制度性保障,需知证明责任转移的运行必须“取决于每一次的证明评价,即属于事实问题”。[5](P15)


  

  2.法定证据制度,萌芽于罗马帝制时期,经意大利注释法学派的系统阐释后在西欧国家普及,德国古代法和寺院法、普鲁士一般裁判法中均有体现。该制度主张以法律预先设定的各种固化规则作为裁判者认定证据的依据,裁判者心证亦具有下列特点:(1)绝对性。证据有效与否、证明力大小由法律预先设定,禁止裁判者做出与之矛盾的认证,因为“在他们看来,在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性要素,是极不恰当的”;[11](P123)(2)唯一性。裁判者唯一的职能是根据法律预设像演算数学公式一样被动、机械地计算证据数量的多少和证据证明力的大小,并据以认定案件事实的真相。因此,裁判者“不必分析和判断涉及案件有关证据的真实程度和证明力强弱而被称之为‘自动天平’、‘自动售货机’”。[3](P383)可见,其裁判者的心证亦不会出现“为真”、“为假”、“真伪不明”的波动,诉讼的不利益无法游移,证明责任的转移亦无需发生。


  

  3.自由心证制度意味着裁判者可以依据经验法则和逻辑规则对证据进行独立判断,尊重了裁判者作为事实认定之主体的地位,赋予了证明责任转移所必须的制度保障:(1)允许“临时”心证的存在。司法证明属于历史碎片的回溯性拼凑:“随着时间的消逝,失去时间托盘的事实将会破为碎片。过一段时间后,形式程序开始启动,进行碎片的收集活动,并尽可能地回复当时的情况”。[12](P104)对于各个“碎片”的地位及相互关系,裁判者需要反复斟酌,有时甚至必须及时否定、重新来过,因此在诉讼终结之前裁判者对同一待证事实往往需要经历若干不同的“临时”心证。(2)允许心证发生波动。认定事实是一种特殊的思维方式,双方当事人通过举证从相反的两个方向照亮案件事实真相,诉讼过程中接近事实真相的过程永远是螺旋式接近的。可以说,当事人以立论、论证、驳论之循环往复的攻防,围绕起裁判者心证不断成立、削弱、消灭的中轴。[13](P35)


  

  四、证明责任转移之实践型分析


  

  在司法实践中,法官适用证明责任转移机制时遇到的难题之一是如何把握客观证明责任卸除与主观证明责任转换的临界点。理论上,裁判者心证的每次波动、证明责任的每次转移都存在一个拐点:一方当事人举证不能或举证不足,未能说服法官以动摇其既有心证,则败诉风险未能卸除、证明责任转移无需启动;反之,不仅败诉风险得以暂时卸除,而且证明责任亦发生转移,对方当事人转而需要积极举证进行反驳以求证明责任的再次逆转。但是,实践中,证明责任转移的临界点却并不容易把握,在法庭举证质证环节,一方当事人及代理人基于对立关系的考虑往往全盘否认对方证据的真实性,依照法理,单纯的否认无需举证亦不招致证明责任的转移,但实践中当事人双方由此陷入泥潭而对证明责任是否已转移进行无休止论战的案例并不鲜见,以合同案件为例,原告提供房屋租赁合同一份以证明租赁关系的存在,被告否认该书证为自己亲笔签名;原告由此错误套用“谁主张、谁举证”、坚持认为证明责任转移至被告、被告如果无法举证证明“签名为假”则法官即应认定“签名为真”、被告败诉,这显然是不妥的。此外,证明责任转移临界点的问题在司法实践中还必须针对不同的当事人而做出具体分析:



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