2.主张责任要求当事人承担主观证明责任。主张责任在逻辑上先于主观证明责任而属于第一层次的问题,没有任何主张,举证当然无的放矢。而当事人一旦提出事实主张,主张是真是假的证明和判断则属于第二层次的问题,此时辩论主义明确要求相应当事人在主张责任之后再承担起主观证明责任而积极举证,按照辩论主义第二、三层涵义:(1)原则上禁止法院依职权主动调查证据;(2)对于双方当事人都没有争议的事实,法院应当作为判决的基础。综上,主张责任之“主张”与主观证明责任之“举证”必然是相伴相生、紧密勾连的两个概念,法释〔1998〕14号《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条就规定:“案件的同一事实,除举证责任倒置外,由提出主张的一方当事人首先举证,然后由另一方当事人举证。”
3.因此,主张责任是当事人承担主观证明责任之前提,主观证明责任是当事人主张责任之结果。此后,举证之所在,败诉之所在,各方当事人不断提供证据证明己方事实主张、反驳对方事实主张,证明责任实现反复转移。值得注意的是,证明责任转移在“法官中心制”的职权探知主义下明显缺乏其理论基础。职权探知主义强调“法院不限于当事人主张的事实和提供的证据的范围,依职权主动收集事实和调取证据”,[9](P79)显然,法院主要担负了主张和举证的责任,这在很大程度上破坏了当事人首先承担主张责任(提出“利己事实”),进而承担主观证明责任(举证证明),此后证明责任在当事人之间反复转移理论的理论链条。详言之,一方面,当事人虽仍是举证的主体但地位相较弱化,法院对大部分要件事实既成为举证的主体又成为认证的主体;另一方面,法院担负起全面查清案情的责任并可以在当事人主张之外认定事实、收集证据,当事人的主张责任不再对法院产生实质性约束力。
(二)证明责任转移与自由心证
自由心证是指法律不做预先规定,而由裁判者根据内心的确信对证据是否有证明力以及证明力的大小进行自由判断。其中,裁判者的心证达到深信不疑的认识程度时被认为达到“内心确信”,由此断案则诉讼结果即是公平和正义的。自由心证早期为罗马法所采用,1791年9月29日法国宪法会议发布训令最早在立法上确立了自由心证制度:法官有把自己的内心确信作为判决的唯一根据的义务。此后,日本《民诉法》第247条、德国《民诉法》第286条、奥地利《民诉法》第272条、匈牙利《民诉法》第270条、我国《证据规定》第64条、中国台湾地区《民诉法》第222条等都创设了自己的自由心证制度。
笔者认为,自由心证是证明责任转移的制度基础。证明责任转移皆因掌握裁判权的法官对要件事实的心证存在波动,而法官的心证之所以能够在事实“为真”、“为假”、“真伪不明”之间波动则皆以自由心证制度(法官有权进行自由证明评价)为前提条件。在人类顺次经历的三大证据制度中,只有自由心证制度才能实现:“主张事实的一方当事人不断的提出证据(本证),企图明亮和巩固其在法官脑海中的影像。而对方当事人则不断地提出相反的证据(反证),以模糊和消灭其影像。于是在证据媒介的作用下,映在法官大脑中的关于案件事实的影像,将在清晰—模糊之间不断变化”。[10](P433)具体说来: